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关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见

时间:2024-06-30 19:02:45 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8399
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关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见

最高人民法院 最高人民检察院 公安部等


最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见

法发〔2010〕7号


最高人民法院最高人民检察院公安部司法部

印发《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的通知

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院、公安厅(局)、司法厅(局),解放军军事法院、军事检察院,新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院,新疆生产建设兵团人民检察院、公安局、司法局:

为加大对妇女、儿童合法权益的司法保护,依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪,现将最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》印发给你们,请认真贯彻执行。

最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部

二○一○年三月十五日

为加大对妇女、儿童合法权益的司法保护力度,贯彻落实《中国反对拐卖妇女儿童行动计划(2008-2012)》,根据刑法、刑事诉讼法等相关法律及司法解释的规定,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部就依法惩治拐卖妇女、儿童犯罪提出如下意见:

一、总体要求

1.依法加大打击力度,确保社会和谐稳定。自1991年全国范围内开展打击拐卖妇女、儿童犯罪专项行动以来,侦破并依法处理了一大批拐卖妇女、儿童犯罪案件,犯罪分子受到依法严惩。2008年,全国法院共审结拐卖妇女、儿童犯罪案件1353件,比2007年上升9.91%;判决发生法律效力的犯罪分子2161人,同比增长11.05%,其中,被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的1319人,同比增长10.1%,重刑率为61.04%,高出同期全部刑事案件重刑率45.27个百分点。2009年,全国法院共审结拐卖妇女、儿童犯罪案件1636件,比2008年上升20.9%;判决发生法律效力的犯罪分子2413人,同比增长11.7%,其中被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑至死刑的1475人,同比增长11.83%。

但是,必须清醒地认识到,由于种种原因,近年来,拐卖妇女、儿童犯罪在部分地区有所上升的势头仍未得到有效遏制。此类犯罪严重侵犯被拐卖妇女、儿童的人身权利,致使许多家庭骨肉分离,甚至家破人亡,严重危害社会和谐稳定。人民法院、人民检察院、公安机关、司法行政机关应当从维护人民群众切身利益、确保社会和谐稳定的大局出发,进一步依法加大打击力度,坚决有效遏制拐卖妇女、儿童犯罪的上升势头。

2.注重协作配合,形成有效合力。人民法院、人民检察院、公安机关应当各司其职,各负其责,相互支持,相互配合,共同提高案件办理的质量与效率,保证办案的法律效果与社会效果的统一;司法行政机关应当切实做好有关案件的法律援助工作,维护当事人的合法权益。各地司法机关要统一思想认识,进一步加强涉案地域协调和部门配合,努力形成依法严惩拐卖妇女、儿童犯罪的整体合力。

3.正确贯彻政策,保证办案效果。拐卖妇女、儿童犯罪往往涉及多人、多个环节,要根据宽严相济刑事政策和罪责刑相适应的刑法基本原则,综合考虑犯罪分子在共同犯罪中的地位、作用及人身危险性的大小,依法准确量刑。对于犯罪集团的首要分子、组织策划者、多次参与者、拐卖多人者或者具有累犯等从严、从重处罚情节的,必须重点打击,坚决依法严惩。对于罪行严重,依法应当判处重刑乃至死刑的,坚决依法判处。要注重铲除“买方市场”,从源头上遏制拐卖妇女、儿童犯罪。对于收买被拐卖的妇女、儿童,依法应当追究刑事责任的,坚决依法追究。同时,对于具有从宽处罚情节的,要在综合考虑犯罪事实、性质、情节和危害程度的基础上,依法从宽,体现政策,以分化瓦解犯罪,鼓励犯罪人悔过自新。

二、管辖

4.拐卖妇女、儿童犯罪案件依法由犯罪地的司法机关管辖。拐卖妇女、儿童犯罪的犯罪地包括拐出地、中转地、拐入地以及拐卖活动的途经地。如果由犯罪嫌疑人、被告人居住地的司法机关管辖更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人、被告人居住地的司法机关管辖。

5.几个地区的司法机关都有权管辖的,一般由最先受理的司法机关管辖。犯罪嫌疑人、被告人或者被拐卖的妇女、儿童人数较多,涉及多个犯罪地的,可以移送主要犯罪地或者主要犯罪嫌疑人、被告人居住地的司法机关管辖。

6.相对固定的多名犯罪嫌疑人、被告人分别在拐出地、中转地、拐入地实施某一环节的犯罪行为,犯罪所跨地域较广,全案集中管辖有困难的,可以由拐出地、中转地、拐入地的司法机关对不同犯罪分子分别实施的拐出、中转和拐入犯罪行为分别管辖。

7.对管辖权发生争议的,争议各方应当本着有利于迅速查清犯罪事实,及时解救被拐卖的妇女、儿童,以及便于起诉、审判的原则,在法定期间内尽快协商解决;协商不成的,报请共同的上级机关确定管辖。

正在侦查中的案件发生管辖权争议的,在上级机关作出管辖决定前,受案机关不得停止侦查工作。

三、立案

8.具有下列情形之一,经审查,符合管辖规定的,公安机关应当立即以刑事案件立案,迅速开展侦查工作:

(1)接到拐卖妇女、儿童的报案、控告、举报的;

(2)接到儿童失踪或者已满十四周岁不满十八周岁的妇女失踪报案的;

(3)接到已满十八周岁的妇女失踪,可能被拐卖的报案的;

(4)发现流浪、乞讨的儿童可能系被拐卖的;

(5)发现有收买被拐卖妇女、儿童行为,依法应当追究刑事责任的;

(6)表明可能有拐卖妇女、儿童犯罪事实发生的其他情形的。

9.公安机关在工作中发现犯罪嫌疑人或者被拐卖的妇女、儿童,不论案件是否属于自己管辖,都应当首先采取紧急措施。经审查,属于自己管辖的,依法立案侦查;不属于自己管辖的,及时移送有管辖权的公安机关处理。

10.人民检察院要加强对拐卖妇女、儿童犯罪案件的立案监督,确保有案必立、有案必查。

四、证据

11.公安机关应当依照法定程序,全面收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。

要特别重视收集、固定买卖妇女、儿童犯罪行为交易环节中钱款的存取证明、犯罪嫌疑人的通话清单、乘坐交通工具往来有关地方的票证、被拐卖儿童的DNA鉴定结论、有关监控录像、电子信息等客观性证据。

取证工作应当及时,防止时过境迁,难以弥补。

12.公安机关应当高度重视并进一步加强DNA数据库的建设和完善。对失踪儿童的父母,或者疑似被拐卖的儿童,应当及时采集血样进行检验,通过全国DNA数据库,为查获犯罪,帮助被拐卖的儿童及时回归家庭提供科学依据。

13.拐卖妇女、儿童犯罪所涉地区的办案单位应当加强协作配合。需要到异地调查取证的,相关司法机关应当密切配合;需要进一步补充查证的,应当积极支持。

五、定性

14.犯罪嫌疑人、被告人参与拐卖妇女、儿童犯罪活动的多个环节,只有部分环节的犯罪事实查证清楚、证据确实、充分的,可以对该环节的犯罪事实依法予以认定。

15.以出卖为目的强抢儿童,或者捡拾儿童后予以出卖,符合刑法第二百四十条第二款规定的,应当以拐卖儿童罪论处。

以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童,之后予以出卖的,以拐卖儿童罪论处。

16.以非法获利为目的,出卖亲生子女的,应当以拐卖妇女、儿童罪论处。

17.要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实,综合判断行为人是否具有非法获利的目的。

具有下列情形之一的,可以认定属于出卖亲生子女,应当以拐卖妇女、儿童罪论处:

(1)将生育作为非法获利手段,生育后即出卖子女的;

(2)明知对方不具有抚养目的,或者根本不考虑对方是否具有抚养目的,为收取钱财将子女“送”给他人的;

(3)为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的;

(4)其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。

不是出于非法获利目的,而是迫于生活困难,或者受重男轻女思想影响,私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养,包括收取少量“营养费”、“感谢费”的,属于民间送养行为,不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害,或者具有其他恶劣情节,符合遗弃罪特征的,可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的,可由公安机关依法予以行政处罚。

18.将妇女拐卖给有关场所,致使被拐卖的妇女被迫卖淫或者从事其他色情服务的,以拐卖妇女罪论处。

有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的,对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处;同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的,择一重罪论处。

19.医疗机构、社会福利机构等单位的工作人员以非法获利为目的,将所诊疗、护理、抚养的儿童贩卖给他人的,以拐卖儿童罪论处。

20.明知是被拐卖的妇女、儿童而收买,具有下列情形之一的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪论处;同时构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚:

(1)收买被拐卖的妇女后,违背被收买妇女的意愿,阻碍其返回原居住地的;

(2)阻碍对被收买妇女、儿童进行解救的;

(3)非法剥夺、限制被收买妇女、儿童的人身自由,情节严重,或者对被收买妇女、儿童有强奸、伤害、侮辱、虐待等行为的;

(4)所收买的妇女、儿童被解救后又再次收买,或者收买多名被拐卖的妇女、儿童的;

(5)组织、诱骗、强迫被收买的妇女、儿童从事乞讨、苦役,或者盗窃、传销、卖淫等违法犯罪活动的;

(6)造成被收买妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡以及其他严重后果的;

(7)具有其他严重情节的。

被追诉前主动向公安机关报案或者向有关单位反映,愿意让被收买妇女返回原居住地,或者将被收买儿童送回其家庭,或者将被收买妇女、儿童交给公安、民政、妇联等机关、组织,没有其他严重情节的,可以不追究刑事责任。

六、共同犯罪

21.明知他人拐卖妇女、儿童,仍然向其提供被拐卖妇女、儿童的健康证明、出生证明或者其他帮助的,以拐卖妇女、儿童罪的共犯论处。

明知他人收买被拐卖的妇女、儿童,仍然向其提供被收买妇女、儿童的户籍证明、出生证明或者其他帮助的,以收买被拐卖的妇女、儿童罪的共犯论处,但是,收买人未被追究刑事责任的除外。

认定是否“明知”,应当根据证人证言、犯罪嫌疑人、被告人及其同案人供述和辩解,结合提供帮助的人次,以及是否明显违反相关规章制度、工作流程等,予以综合判断。

22.明知他人系拐卖儿童的“人贩子”,仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件,居间介绍的,以拐卖儿童罪的共犯论处。

23.对于拐卖妇女、儿童犯罪的共犯,应当根据各被告人在共同犯罪中的分工、地位、作用,参与拐卖的人数、次数,以及分赃数额等,准确区分主从犯。

对于组织、领导、指挥拐卖妇女、儿童的某一个或者某几个犯罪环节,或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯罪行为,起主要作用的,应当认定为主犯。

对于仅提供被拐卖妇女、儿童信息或者相关证明文件,或者进行居间介绍,起辅助或者次要作用,没有获利或者获利较少的,一般可认定为从犯。

对于各被告人在共同犯罪中的地位、作用区别不明显的,可以不区分主从犯。

七、一罪与数罪

24.拐卖妇女、儿童,又奸淫被拐卖的妇女、儿童,或者诱骗、强迫被拐卖的妇女、儿童卖淫的,以拐卖妇女、儿童罪处罚。

25.拐卖妇女、儿童,又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为,构成其他犯罪的,依照数罪并罚的规定处罚。

26.拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童,又组织、教唆被拐卖、收买的妇女、儿童进行犯罪的,以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与其所组织、教唆的罪数罪并罚。

27.拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童,又组织、教唆被拐卖、收买的未成年妇女、儿童进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的,以拐卖妇女、儿童罪或者收买被拐卖的妇女、儿童罪与组织未成年人进行违反治安管理活动罪数罪并罚。

八、刑罚适用

28.对于拐卖妇女、儿童犯罪集团的首要分子,情节严重的主犯,累犯,偷盗婴幼儿、强抢儿童情节严重,将妇女、儿童卖往境外情节严重,拐卖妇女、儿童多人多次、造成伤亡后果,或者具有其他严重情节的,依法从重处罚;情节特别严重的,依法判处死刑。

拐卖妇女、儿童,并对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为,数罪并罚决定执行的刑罚应当依法体现从严。

29.对于拐卖妇女、儿童的犯罪分子,应当注重依法适用财产刑,并切实加大执行力度,以强化刑罚的特殊预防与一般预防效果。

30.犯收买被拐卖的妇女、儿童罪,对被收买妇女、儿童实施违法犯罪活动或者将其作为牟利工具的,处罚时应当依法体现从严。

收买被拐卖的妇女、儿童,对被收买妇女、儿童没有实施摧残、虐待行为或者与其已形成稳定的婚姻家庭关系,但仍应依法追究刑事责任的,一般应当从轻处罚;符合缓刑条件的,可以依法适用缓刑。

收买被拐卖的妇女、儿童,犯罪情节轻微的,可以依法免予刑事处罚。

31.多名家庭成员或者亲友共同参与出卖亲生子女,或者“买人为妻”、“买人为子”构成收买被拐卖的妇女、儿童罪的,一般应当在综合考察犯意提起、各行为人在犯罪中所起作用等情节的基础上,依法追究其中罪责较重者的刑事责任。对于其他情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪的,依法不追究刑事责任;必要时可以由公安机关予以行政处罚。

32.具有从犯、自首、立功等法定从宽处罚情节的,依法从轻、减轻或者免除处罚。

对被拐卖的妇女、儿童没有实施摧残、虐待等违法犯罪行为,或者能够协助解救被拐卖的妇女、儿童,或者具有其他酌定从宽处罚情节的,可以依法酌情从轻处罚。

33.同时具有从严和从宽处罚情节的,要在综合考察拐卖妇女、儿童的手段、拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖妇女、儿童的人次、危害后果以及被告人主观恶性、人身危险性等因素的基础上,结合当地此类犯罪发案情况和社会治安状况,决定对被告人总体从严或者从宽处罚。

九、涉外犯罪

34.要进一步加大对跨国、跨境拐卖妇女、儿童犯罪的打击力度。加强双边或者多边“反拐”国际交流与合作,加强对被跨国、跨境拐卖的妇女、儿童的救助工作。依照我国缔结或者参加的国际条约的规定,积极行使所享有的权利,履行所承担的义务,及时请求或者提供各项司法协助,有效遏制跨国、跨境拐卖妇女、儿童犯罪。



《折狱龟鉴•议罪》中司法官衡平法思想及其当代价值探析
——兼与顾元先生商榷

陈卫星

【摘要】《折狱龟鉴•议罪》共辑录17位优秀司法官的折狱议罪的故事,反映了沉淀在他们意识里的沦肌浃髓的儒家的哀矜折狱的理念;亦反映了他们不只是死抠律条,而是全面了解案情、认真缜密地思考律条的含义,做到了正确适用法律,罚当其罪,罪与罚的衡平;遇疑案则用天理、人情、国法加以衡平而处之。对顾元先生所说中国古代司法官处于“循法与悖法的矛盾与妥协”及对传统的法史教材述说中国古代司法官常屈法而伸礼质疑。把“仁道法”改造成当代中国化的“人道法”。
【关键词】《折狱龟鉴•议罪》 衡平法思想 仁道与人道

顾元先生在他的《〈循法与悖法一矛盾与妥协〉:酌于情法之平——于中国传统司法审判特质的探析》[1]一文中写道:“饱受传统儒学的熏陶的古代司法官不仅仅拘囿于国家正式法律制度的内容,司法官可能故意背离成文法的意旨和内容,……但有时人情与国法也会发生冲突,解决的办法一般是执法原情甚至是屈法伸情”。笔者不敢苟同顾元先生所说,古代司法官断狱从根本上说是依律断罪,如遇到疑案和法律规定不明时,他们用自己内心的“衡平法”,即“天理、国法、人情”儒家经义作为法理来衡平成文法的缺陷的,而成文法制定的基本原理是儒家的礼与仁。所以笔者认为这不是悖法谳狱。正如许章润先生所说“天道或天理的最高境界与核心是仁,是爱,仁爱之作为一种高悬的理想和标准,始终是与‘苛政’、‘暴政’相抗衡、维护人类的权利与人类的形象及其与现实政治力量保持距离、维护人道的良苦用心”[2]。中国古代明确规定司法官必须严格执法,不得玩法徇私,枉断人罪。在西周就对司法官有“五过之疵”而故意出入人罪的,要以同样的罪惩治法官;秦时以是否“明法律令”作为区分“良吏”与“恶吏”的标准;晋朝规定“断罪皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文、名例所不及,皆勿论。法吏以上,所执不同,得为异议。如律之文,守法之官,唯当奉用律令。”[3]《唐律•断狱》规定:“诸断罪皆须具引律令格式正文,违者笞三十。”如遇法律无规定或与“礼”相悖时司法官如何办案呢?仅以《折狱龟鉴•议罪》中的案例说明之。
宋代郑克撰写的《折狱龟鉴》一书,是一部有影响的我国古代法学名著。书中收入了近四百个案例故事,其内容包含了司法实践的各个方面,诸如侦察审讯、痕迹物证、司法鉴定、调查访问、辨诬雪冤、定罪量刑等。作者在宋代为惩治盗贼而设重法的情况下,大胆地提出了“饥馑盗贼多、矜谨明断、尚德缓刑”的主张。时下,在法律制度不完善、法律思想资源淡薄、审判经验缺乏,而某些声名显赫的法学家张口英美、闭口大陆法系,论文里“洋话”连篇、“西”风荡漾,似乎只有“西天”的“法经”才是真经,“洋人”的法理才是至理。对中国古代的法律和法文化嗤之以鼻。中国现今的法律已基本上大陆法系化了,我们能说时下的法官一点也不会受到传统法文化的浸润吗?我们必须重新审视和多维思考儒家思想的合理内核。虽然我们建立了崭新诉讼的制度,但正如梅特兰所说“我们已经埋葬了诉讼形式,但它们仍在坟墓里统治着我们”。
案例一、魏高柔为廷尉时,猎法甚峻。宜阳典农刘龟窃于禁内射兔,其功曹张京诣校事言之。帝匿京名,收龟付狱。柔表告者名,帝大怒曰:“刘龟当死,乃敢猎吾禁地。送龟廷尉,便当考掠,何复请告主名?吾岂妄收龟耶?”柔曰:“廷尉,天下之平也,安得以至尊喜怒而毁法乎?重复为奏,辞指深切,帝意寤,乃下京名。即还讯,各当其罪。
该案例说三国时魏国的最高司法官高柔不以皇帝的意旨而惟命是从,当皇权侵犯司法权之时,喊出了那个时代的司法官的最强音:您至尊的皇权也不能以个人的喜怒来干涉国家的法度和司法官的司法权呀!虽然司法权在皇权之下,虽然国家是以儒的家天下思想统而治之,然家有家规,国有国法,破坏家规和国法的,那就破坏了秩序,皇权对司法权损害殆尽之时,就是家破国亡之日。虽然高柔心中不可能有“国王在万人之上,而在法律之下”那样法治思想,然而在他的心里一定有这样的话语在他的心里回荡“圣君则不然,卿相不得剪公以禄其私,群臣不得辟其亲爱,圣君亦明其法而固守之,群臣修通辐凑以事其主,百姓辑睦听令道法以从其事。”[4]
案例二、宋何承天义熙初,刘毅镇姑苏,板为行参军。毅尝出行,而鄢陵县吏陈满射鸟,箭误中直帅;虽不伤,处法弃市。承天议曰:“狱贵情断,疑则从轻。昔有惊汉文帝乘舆者,张释之劾以犯跸,罪止罚金。明其无心于惊驾也,故不以乘舆之重,加以异制。今满意在射鸟,非有心于人。律过误伤人三岁刑,况不伤乎?罚之可也。”
此案例说御史中丞何承天对县令陈满射鸟误中了主帅刘毅而被判弃市发表了自己的看法:陈满的本意是射鸟,不是故意射人。法律规定因过失而误伤了人才判刑三年,何况陈满没有射伤人呢?罚他些款就行了。此可谓典型罪刑法定的思想的表达。此处明确区分了故意、过失、意外事件三者之间的关系。明确了适用法律不仅看事实,而且还要看行为者的主观意识,做到正确适用法律。这种适用法律的观念现代人看起来习以为常,可在一千多年前的是多么难能可贵!古代有良知的司法官不会随意司法。
案例三、宋孔深之为尚书比部侍郎,时安陆应城县人张江陵与妻吴共骂母黄令死,黄忿恨自缢;已值赦。律:子贼杀伤殴父母,遇赦犹枭首;骂詈弃市,谋杀夫之父母弃市。会赦,免刑补治。江陵骂母,母以自裁,重于伤殴。若同杀科则疑重,用伤殴及詈科则疑轻。制惟有打母遇赦亦枭首,无詈母致死会赦之科。深之议曰:“夫题里逆心,仁者不入。名且恶之,况乃人事?故杀伤咒诅,法所不容;詈之致尽,理无可宥。江陵虽赦恩,固合枭首。妇本以义,爱非天属;黄之所恨,意不在吴;原死补治,有允正法。”诏如深之议,吴可弃市。
该案例说南北朝时南朝宋人孔深之做尚书比部侍郎时,安陆郡应城县人张江陵同他的妻子吴氏一块辱骂他的母亲黄氏,致黄氏气恨交加而自杀而亡。法律没有规定骂母致母死亡后遇上大赦时如何处理的法条,孔深之认为名字起得有不孝顺的意思都憎恶,所以说杀伤、咒骂是法律所不能容忍的;辱骂黄氏致其自杀,法理上没有什么可宽恕的。张江陵即使是遇上了大赦,也仍然应当斩首示众。黄氏愤恨的不是吴氏;免除死刑另行判罪。
该案可以说孔深之用了法理即儒的仁、礼原则作为判案的依据,是孔深之的“自由心证”。是否是孔深之悖法而判?是否是孔深之屈法而伸礼?答案是否定的,孔深之面对法律的漏洞他的心中自有一种衡平的理念,那就是深植于中国人心灵深处的礼。自汉以降,各个王朝的法典都是儒家化了的法典,礼成为了法典的总原则,具有律无所载而用礼的作用。古代司法官们用统摄法典的原则:礼来衡平法律条文与现实生活,有效地缓解了因立法空白以及普遍存在着的法律与社会生活之间脱节而造成的突出矛盾。但顾元先生认为由此产生了司法官在司法中的“泛道德主义。他说“泛道德主义对于司法官的司法有着许多负面的影响,在很多具体案件中,司法官为了实现公道,牺牲了法律的普遍性,使得一种高度复杂的法律技术体系始终没有在中国建立起来。”笔者以为,面对春秋时期“亡国者三十六,弑君五十二”,面对臣弑君的世衰道微、面对子弑父的伦理失范、面对大小诸候互相攻伐、交相侵凌宗主周王室的无序,聪慧的孔子一定参透了人是神性和罪性的集合体。他为家的和谐与有序制定了礼的规范,推而及于家族,再推而及于国,以家为同心圆定名份、制法度,形成所有人按照自己的角色和谐地生存与发展。他和西方基督一样伟大,但他的伟大之处在于他预设人性是善的,而不是像西方一样把人性预设为恶。用一系列礼的内涵使中国人向内追求道德的完美,用一系列礼的形式外化了中国人千年的生活秩序。他建立了礼的“仁道”法,他的“仁”学核心是“爱”。爱让人生活在和谐的社会。他认为一个君子会自然而然、自觉地依照仁、义、礼、智、信、刚、毅、勇、孝、友、忠等去生活,如果一个家庭是由这样的君子组成,则这个家庭定然没有冲突与纷争,这便实现了家庭的和谐;一个地域(国)若是由这样的家庭组成,则会同样消弭地域的冲突和纷争,地域和谐便实现了。人域里若以这样的国家为相互构成,则人域的和睦与大同可望成为现实。让我们看他所设计的和谐与幸福的社会:“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾者,皆有所养。男有分,女有归。货,恶其弃于地也,不藏于已;力恶其不出于身也。是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故户外而不闭,是谓大同。”[5]在圣人的视野下,大同社会是从上而下建立礼的秩序,即从政治层面应是“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”[6]从生活层面上是父慈、子孝、兄良、弟悌、夫义、妇听、长惠、幼顺、君仁、臣忠的和谐社会。这就是古代熟读经书的司法官的价值源泉,是他们心中的衡平法。也是中华文明煌煌五千年的衡平法。
如今相当部分学者把礼批判得体无完肤,把中国之所以没有个人权利、私法没有发育起来、中国缺乏数字管理的社会技术、中国人追求无讼思想等等都归咎于礼,好像礼成为了罪孽的渊薮。事实是这样的吗?首先来分析一下,中国的儒是随社会的发展而变化地发展,儒从总体上分两段,一是秦以前的儒和汉以后的儒。孔子创立的儒学并不是一味地为统治阶级服务,笔者认为当孔子困于陈蔡之间时,一定“对于生命的阴暗面有极深的体认,极度的怵惕。” [7]他没有把建立美好的世界诉求于天堂而是直面于现世、诉求于礼与仁。这是孔子的无比伟大之处,这也是著名台湾学者张伟仁先生对孔子无限景仰的原因,张先生赞道“大哉夫子,好学敏求,立言垂训,见真识精。究乱之源,建治之策。”[8]笔者然哉!虽然对君权之限制留有太大的缺憾,但孔子依然说出了“民以君为心,君以民为体。心庄则体舒,心肃则容敬。心好之,身必安之;君好之,民必欲之。心以体全,亦以体伤;君以民存,亦以民亡。”[9]孔子指出君与民是心和身体的关系,国君因受到百姓拥护而存在,也会因百姓的反抗而灭亡。孟子亦喊出了“暴君放伐论”。汉以后“奴儒”董仲舒及朱熹为了巩固皇权,把皇帝神化成为天之子,把君权神化成了天授,使皇帝和皇权与民众成对立的两极,造成封建专治,可谓祸烈了中国二千多年,尤其是朱氏一句“饿死事小。失节事大”完全悖逆了孔子的“爱”人思想,对妇女、对人性的摧残可谓天悲地惨。故汉后之儒实为“奴儒”。正如张伟仁先生所说“后世小人儒,昧于大义,鼓吹愚忠,乃欺妄之论。”[10]
时下中国采用植物式的法律移植,在中国的“生态气候”即中国传统文化的雨露的浇灌下会有影响吗?2001年被炒得火爆的发生在四川省泸州市的张学英诉蒋伦芳遗赠纠纷案,法官是按民法通则第七条原则“民事活动当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”衡平原则判决的。那么该法官衡平法思想里有没有中国古代司法官的衡平法思想呢?看看二审法官的判词:民法的“公序良俗”原则充分体现了国家、民族、社会的基本利益要求,反映了当代社会中居于统治地位的一般道德标准,就其本质而言,是社会道德规范的法律化,在现代市场经济条件下,起着使社会道德观念取得对民事主体之民事行为进行内容控制的重要功能,在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。“公序良俗”原则所包括的“社会公德”与“社会公共利益”,又可称作“公共秩序”和“善良风俗”,两者的概念基本一致,相辅相成。在本案中,遗赠人黄永彬与被上诉人蒋伦芳系结婚多年的夫妻,本应按照《中华人民共和国婚姻法》第4条的规定互相忠实、互相尊重,但黄永彬却无视夫妻感情和道德规范,与上诉人张学英长期非法同居,其行为既违背了我国现行社会道德标准,又违反了《中华人民共和国婚姻法》第3条“禁止有配偶者与他人同居”的法律规定,属违法行为。黄永彬基于其与上诉人张学英的非法同居关系而订立遗嘱将其遗产和属于被上诉人的财产赠与上诉人张学英,以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋伦芳的合法财产继承权,使上诉人实质上因其与黄永彬之间的非法同居关系而谋取了不正当利益。我国《民法通则》第58条规定“民事行为违反法律和社会公共利益的无效”,因此,遗赠人黄永彬的遗赠行为,应属无效民事行为,无效的民事行为,从行为开始就没有法律约束力。”很明显,传统的“五伦”中的夫义、妇听的礼文化深烙于中国人的心灵上,也折射出了文化的传统。
法律之外的思想资源进入判决,在西方发达国家的诉讼活动中,比比皆是。其实,在任何一个国家,法律都给司法官留下了相当宽阔的裁量领域。当代中国的法律有一定的漏洞,那么法官自由裁量的依据是什么?我们不可能把西方的历史、习惯、社会福利、理性、良心、公道、和谐、情理作为判案的根据,毫无疑问,我们只能中国人生活中去寻找这些内容,构建支持裁决的思想资源。有着悠久传统的国家,不可能割断历史,也不应该迷失自己的文化归属。因为观念产生于以往的实践,又转而影响乃至决定着未来的历史,这从便是传统的生成和延续。法是文化的一部份,不可能逃脱传统伦理的牵制。20世纪初的中国先进者们在将纲常名教作为一个整体加以抨击时,很少会想到要在“三纲”与“五常”、“五伦”之间做些区分,更未就此进行深入研究。其实,“三纲”属于社会内在的伦理,这种伦理每一社会不尽相同,一旦社会基础动摇,它也随之崩溃;“五伦”则不同,它是思想性的,它属于普通伦理。这种伦理不受时空的限制而具普遍性。是人之所以别于禽兽最基本的人伦。因此,时下中国的法律改革必须在中国自己的文化土壤里扎根。
肇始于周公制礼,经孔子改造后,流经了二千余年的历史长河,一直烛亮中国人心灵深处难以泯灭的人性之美。今年新中国成立以来规模最大、规格最高、评选范围最广的道德模范评选让人想起时下的中国人正在找回失落的传统的礼文化。自“西风”东渐以来,西方的文化殖民使国人丧失了太多的人与人之间的人性之美。资本的文化确实推进了人类文明的巨大进步,但同时带来的是人与人之间的“狼”与“狼”的关系。就中国的司法领域来说,由于司法权不具有抗衡其他权力的独立性,更没有确立法官职业的崇高性和法官社会道德的模范性。同时,迄今为止,中国社会还是一个深受熟人关系左右的社会。虽然由政府推进的市场化道路已经将大批农民送到了社会经济各个领域,但现行的一系列政策法规,特别是户籍制度的规定,严重地限制和束缚农民离乡背土的愿望,并没有推动中国社会的主体结构向陌生人转变。在这种背景下,礼文化有巨大的现实作用,礼文化的合理内核:诚信、和睦、敬老、怜幼、惩恶、扬善、助弱,司法官应具有“德义、清慎、公平、恪勤”四善,都应成为司法人员在司法过程中的衡平法思想。当然,现代社会倡导法治,法治的核心是“人道主义”,“人道”的根本灵魂与儒家“仁道”相类,也是“爱人”。虽然“人道之爱”强调的是无等级的差别的双向的爱,确实是建设法治社会的重要思想点。这是与“仁道之爱”有差别,但“仁道之爱”是走向“人道之爱”的切入点,这个切入点就是爱弱者,把弱者当人看,使其与强势人群一样享有人应有的尊严、自由、权利,使弱者与强者尽可能在法律面前平等,。西哲所谓“法治”正是为了保障弱者的权利,使其不被强食,使其过真正的、人的有自尊的生活。“人道之爱”强调的不是片面地发出“爱”义务。而是适当约束自己的恶性害性而已。“正直地生活,勿害他人,各得其所”,正是从“仁道之爱”发轫而来。
从“礼”文化生长出的中国化的法治主义是每一个法律人应该探索的方向。如果传统的“礼”文化能与现代的“法治”思想完美契合,中国一定能建立起强大的具有本土特色的法治强国。


参考书目:
[1]张中秋.法律史学科发展国际研讨会会文集[C].北京:中国政法大学出版社,2006.198.
[2]许章润.说法,活法,立法[M].北京:中国法制出版社,2000.7.
[3]晋律•刑法志.
[4]管子•任法.
[5]礼记•礼运第九.
[6]论语•为政.
[7]同注[2],122.
[8]张伟仁•孔子祭文.
[9]礼记•缁衣第三十三.
[10]同注[7].

Research on judges’ ideas about the law of equity and their modern value in 《ZHE YU GUI JIAN•How to arbitrate the cases》
-And discuss a question with Gu Yuan
Cheng Wei-xing

Abstract:There are 17 ancient judges’ stories about how to arbitrate the cases in 《ZHE YU GUI JIAN•How to arbitrate the cases》written by Zheng Ke.these judges used the Confucian spirit as the rule to arbitrate the doubted cases when without concrete codes,it’s untrue the traditional opinion that most of ancient judges arbitrated the cases arbitrarily.the Confucian spirit was their equity rule in their mind.it’s sill doubtful that both Gu Yuan and other scholars think Chinese ancient judges were deep in the contradiction and usually arbitrated the cases illegally in order to accord with the Confucian ceremony.Formulate the modern humanitarian ideas from the Confucian spirit .
Key words:《ZHE YU GUI JIANG•How to arbitrate the cases》. comprehenthe ideals about the law of equity.The Confucian spirit and the humanitarian ideas.

教育部关于委托省级教育行政部门审核教育部直属高等学校收费标准的通知

教育部


教育部关于委托省级教育行政部门审核教育部直属高等学校收费标准的通知
教育部



为适应高等教育管理体制改革不断深化的需要,进一步加大地方政府对教育部直属高等学校办学进行统筹管理的力度,简化收费标准审批程序,经研究,我部决定委托省级教育行政部门审核教育部直属高等学校收费标准。教育部直属高等学校可按有关规定提出收费标准建议方案,直接
报学校所在省(市)教育行政部门审核,并按规定程序经省级人民政府批准后执行。
特此通知。



2000年7月12日