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法律实训课程的创建与实践/广西政法学院课题组

时间:2024-07-09 12:07:50 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9742
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法律实训课程的创建与实践
——以刑事法综合实训课程的创建与实践为例

广西政法管理干部学院课题组
(* 本课题是广西教育厅《新世纪广西高等教育教学改革工程“十一五”立项项目(2005253)》。课题组负责人欧锦雄,课题组成员:覃祖文、刘元华、黄朝成、梁仁伟、唐德才、关崇涛、陆镇养、孙玉仁、周萍、吴大县、黄慧慧、王静。)


前言

高等法律职业教育的人才培养目标是按照法律职业的需要,培养具有综合职业能力的高级专门人才。为了达到这一人才培养目标,高等政法院校应建立起完善的法律实训课程体系,并积极开展法律实训教学活动,全面培养法律专业学生的法律职业能力,但是,我国现行高等法律职业教育仍沿用传统法学教学的模式,只重视法律理论教学,而忽视实训教学。目前,高等政法院校也开展了一些法律实训教学,但是,其法律实训教学一般仅是某门法律理论课中的一个教学环节,很多高校并未独立设置有法律实训课程。
目前,国外开展的法律实训教学主要是诊所式法律实践教学,它于二十世纪六十年代兴起于美国法学院,它仿效医学院培养医生的方法由法学院具有律师执照的教师充当“医生”,学生跟随教师办案。现在,拉丁美洲、西欧、东欧、澳大利亚、新西兰等国家和地区的法律院校也采用了这种法律实践教学方式。自1992年以来,我国的武汉大学、北京大学、中国人民大学、中山大学、清华大学等高等院校也开设了这一课程,并在一定范围内开展了法律诊所实训教学。
从这些高等政法院校开设的法律诊所课程看,他们也取得了一定的成绩,但是,法律诊所课程具有较大的局限性,主要体现在:(一)法律诊所实训无法普及,大多数学生不是该课程的受益者。在政法院校里,学生数量大而具有律师执照的教师相对较少,因此,仅有部分学生可以参加法律诊所实训。(二)学生无法锻炼庭上的法律技能。从实训内容看,由于学生无办案资格,因此,学生无法锻炼各诉讼角色在法庭上的各种法律技能。既然法律诊所课程不能锻炼庭上的法律技能,也不能让大多数学生成为受益者,因此,这一课程不是理想的实训课程。为此,高等政法院校应深入开展法律实训课程的创建和实践活动,创建出适合我国国情的法律实训课程体系。
法律实训的常见方式有:案例讨论、辩论、审判观摩、模拟法庭、法律诊所教学等。高等政法院校可以根据这些常见的实训方式创建《刑事法综合实训课程》、《民事法综合实训课程》、《行政诉讼综合实训课程》和《仲裁法律事务综合实训课程》等,从而形成高等政法院校独具特色的课程体系。由于模拟法庭的实训活动具有可控性、仿真性、重复性、自主性和易普及性,能较好地培养学生的法律专业能力、法律方法能力和社会能力,并能使所有学生受益。因此,我们在创建这些综合实训课程时,应以“模拟法庭实训为主,法律诊所实训为辅”为指导思想来确定实训课程内容,并构建法律实训课程。
《刑事法综合实训课程》是这一实训课程体系的重要组成部分,因此,2004年10月广西政法管理干部学院刑法教研室成立了《法律实训课程的创建与实践》课题组,并以《刑事法综合实训课程的创建与实践》为切入点开展了法律实训课程的研究和实践活动,后来,这一研究课题成为了广西教育厅《新世纪广西高等教育教学改革工程“十一五”立项项目》。该教学改革项目的近期目标是通过开展《刑事法综合实训课程》的研究和实践活动,建立起完善的《刑事法综合实训课程》,系统地培养学生在刑事方面的法律职业能力。从远期目标看,让“刑事法综合实训课程的创建和实践”成为范例,创建《民事法综合实训课程》、《行政诉讼综合实训课程》和《仲裁法律事务综合实训课程》等,从而形成较为完善的法律实训课程体系,使高等政法院校能系统地培养学生的法律职业能力。
通过一年半的教学研究和实践,目前,本教学改革项目已取得了以下主要成果:
(1)制定了《刑事法综合实训课程》的教学实施方案;
(2)制定了《刑事综合实训课程》的教学大纲;
(3)公开出版《刑事法综合实训教程》;
(4)制定了刑事法综合实训课的成绩评定标准;
(5)建立了刑事案件卷宗库(实训项目)。[建立了4个案件2800多册刑事案卷(原始的刑事卷宗的复印本)的刑事卷宗库,同时,编写并公开出版了一本《刑事案件卷宗汇编》]
(6)建立了法律实训用的音像库;
(7)完善课堂教学内容和探索了法律实训教学方法;
(8)制定了刑事法实训教学规章制度;
(9)购置了相当数量的法官袍、律师袍、检察官服、摄像机、DVD机等实训用的物品和设备,加强了模拟法庭实验室的建设;
(10)加强了法律援助工作站的建设。
从前述已取得的教学改革成果看,《刑事法综合实训课程》已具备了一门完整实训课程的构成要素:(1)教学大纲,(2)教学实施方案,(3)教材,(4)成绩评定体系,(5)实训项目。通过一年多的教学实践,这一实训课程形成了一定的教学特色,并取得了良好的教学效果,经过实训后,学生的法律职业素质得到了较大的提高,因而,这一实训课程得到了学生的好评。目前,我们建立的刑事法综合实训课程具有以下特点:(一)以刑事模拟法庭为轴心开展实训教学。法律诊所实训教学仅为辅助性的实训教学活动。从实训教学实践看,由于条件限制,大多数教师仅开展了刑事模拟法庭实训教学,但是同样取得了良好的教学效果。(二)以4至8个性质不同、案情各异的刑事案件卷宗为基础构建实训项目体系和确定实训内容,(三)以具体的刑事案件卷宗为载体由指导老师传授各诉讼角色在各诉讼阶段的办案知识和技巧,以及撰写法律文书和办案材料的知识。(四)通过模拟法庭庭审实训活动锻炼各种法律技能。(五)实训内容由指导老师自主安排,(六)实训可以普及到法律专业的所有学生,使法律专业的所有学生均成为受益者。从这些特点可知,这一实训课程克服了法律诊所课程所存在的缺陷,它是一门能较好地培养学生法律技能的实训课程。
我们所创建的《刑事法综合实训课程》的创新性主要体现在以刑事模拟法庭为轴心所构建的实训教学体系,与法律诊所课程相比,我们认为,这一实训教学体系应更适合我国国情。为了便于争论,我们将这一实训教学模式定名为“广西长岗法律实训模式”(注:我院所在地为广西南宁市长岗片区)。下面我们将“广西长岗法律实训模式”的教学研究和实践的情况予以总结,并期望与法学教育界同仁一道讨论法律实训的问题。

一、法律实训课程的创建
自2004年10月起,本课题组就开始法律实训课程的研究、策划和准备工作,2005年2月正式开设刑事法综合实训课程,并开展实践教学活动。本课题组的成员包括欧锦雄、覃祖文、刘元华、黄朝成、梁仁伟、唐德才、关崇涛、陆镇养、孙玉仁、周萍、吴大县、黄慧慧、王静等13人,全部为本院刑法教研室教师,课题组成员稳定,协作精神很好。在课题组成员里,有1名教授,4名副教授,6名讲师,2名助教。其中,8名教师为兼职律师。课题组的大多数成员长期从事刑法学或刑事诉讼法学的教学科研工作和法律服务工作,具有较强的教学科研能力和丰富的法律实践经验。
在创建法律实训课程的过程中,我们围绕着法律实训课程的教学目标、实训方式、实施方案、教学大纲、教材、实训项目、模拟法庭实验室、实训规章制度、法律援助工作站、实训课程成绩评定等方面问题开展研究和建设工作。
(一)法律实训课程教学目标的确立
任何一门课程均有其教学目标,教学目标是课程开发的指针,因此,在创设法律实训课程时必须明确其教学目标,只有这样,才能科学地制定教学大纲、教学实施方案、成绩评定标准、编写出实用性强的教材以及找到科学的教学方法。高等法律职业教育的人才培养目标是按照法律职业的需要,培养具有综合的法律职业能力的高级专门人才。法律实训课程的教学目标应以这一人才培养目标为指导而确立。我们认为,高等法律职业人才的培养除了应重视理论知识的教育以外,还应重视其法律实践能力的培养,两者并重,不可偏废,据此,我们在创设法律实训课程时,明确其教学目标为:通过开展法律实训教学活动,培养学生的法律专业能力、法律方法能力和社会能力,使学生毕业后能很快地适应法律职业工作。具体而言,法律专业能力是指从事法律职业活动所需的各种技能和知识,例如,较好的口头表达能力和雄辩能力、审讯能力、各种案件的调查能力、笔录能力、法律文书的写作能力,对案件具有较强的分析和判断能力等。法律方法能力是指从事法律职业活动应掌握的工作方法和学习方法的能力。例如,如何拟制审判提纲、如何认定证据、如何学习新颁布的法律等。社会能力主要指从事法律职业活动所需的人际交往能力。
在创设法律实训课程时,我们始终围绕上述的教学目标开展法律实训课程的研究和实训教学活动。
(二)法律实训课程的实训方式
法律实训课程具有其独具特点的实训方式,常见的实训方式有:案例讨论、辩论、审判观摩、模拟法庭、模拟谈判、合同拟制、法律诊所、法律实际部门的实习实训等。由于本课题组是以刑事法综合实训课程的创建和实践为例开展研究和教学活动的,因此,我们认为,以政法院校校内的教学资源为主的刑事法综合实训教学的基本方式主要有两种:刑事模拟法庭和刑事法律诊所实训。
刑事模拟法庭是指以一个真实的刑事案例为蓝本,让学生充当各个刑事诉讼法律关系的主体,模仿已观摩过的各种真实法庭审判情景,按《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释的规定,进行模拟审判的实训活动。刑事模拟法庭的实训活动具有可控性、仿真性和重复性等特征,因此,每一名学生均能有机会扮演各种角色,锻炼各种法律技能。这是一种可以让所有学生均能受益的实训方式。在课堂教学中,教师可以以刑事卷宗为载体,将各种抽象的法律法规和法律理论活生生地运用到办案活动中去,从而激活以前所学过的法律知识,较好地培养学生的法律专业能力、法律方法能力和社会能力。可见,刑事模拟法庭是一种较好的综合实训方式。
刑事法律诊所实训是指仿效医学院培养医生的方法,由法学院具有律师执照的教师充当“医生”,学生跟随教师办理刑事案件的实训方式。这也是一种能培养学生法律职业能力的实训方式,但是,这种实训方式具有较大的局限性。由于学生没有律师资格,不能以律师身份出席法庭,因此,有关律师在法庭上的各种能力不能锻炼,有关法官和检察官在法庭上应具备的各种能力同样也不能锻炼,学生只能观摩其跟随的教师的办案活动,并做一些辅助工作。此外,由于各高校扩招,法学院校学生数量相当多,而且有律师执照的教师较少,因此,只能让少部分学生选修法律诊所实训课,大多数学生不能成为法律诊所教学的受益者。此外,因为教师无法控制法律诊所实训时间,因此,课程安排冲突难以避免。可见,刑事法律诊所实训具有相当的局限性。
综观上述两种刑事法综合实训方式,我们认为,刑事法综合实训方式应以刑事模拟法庭为主,刑事法律诊所实训仅宜适度开展。
(三)法律实训课程实施方案和教学大纲的制定
课程实施方案是课程建设的宏观框架,它涉及了课程建设的主要内容,因此,本课题组经过多次讨论后制定了《刑事法综合实训课程》的实施方案,在该实施方案得到学院批准后,本课题组即按实施方案的要求开展了课程创建活动。这一课程实施方案的主要内容有:(1)该课程的教学目的和要求,(2)实训方式,(3)开设刑事法综合实训课的专业、具体班级以及课程安排顺序,(4)实训指导教师的职责、安排及指导方法,(5)该课程教学时数的安排及教师工作量的计算,(6)教学设施、设备、教学资料和教材的准备,(7)实训成绩的评定,(8)时间安排,等等。
教学大纲是明确该门课程教学目的和要求、教学内容范围、教学方式、方法、教学时数、考核等方面内容的教学性纲要文件。针对法律实训课的特点,本课题组制定了《刑事法综合实训课》教学大纲,这一大纲主要包括以下内容:第一部分“大纲说明”,它包括(1)制定该教学大纲的依据,(2)该教学大纲的适用范围,(3)教学目的和要求,(4)实训方式,(5)教学组织。第二部分学时安排及考核办法,第三部分“实训内容”,共计四个实训单元,第四部分“教材和参考资料”。
在这一教学大纲中,第四部分“实训内容”是这一大纲的核心部分,其实训单元可根据实际情况增加或减少。每一实训单元包括以下内容:(1)实训项目,(2)实训教学时数,(3)实训目的,(4)实训内容,(5)场地要求,(6)实训设备和物品基本要求。
(四)法律实训课程教材和教学辅助资料的编写
教材是一门课程的重要组成要素。由于我们将《刑事法综合实训课》作为一门独立课程建设,因此,本课题组编写了《刑事法综合实训教程》。在编写这一教材过程中,我们查找了大量的资料,但是,尚未发现我国曾出版过专门的刑事法综合实训教材,为此,本课题组成员在经过研究、讨论后确定了本教材的框架和内容安排。为了使这一实训教程更具实用性,本课题组深入到法院、检察院和律师事务所进行调研,与法官、检察官和律师进行了研究和讨论,并搜集了大量的法律文书和资料。
由于我们所确立的《刑事法综合实训课程》的实践方式主要是刑事模拟法庭,刑事法律诊所仅适度开展,因此,《刑事法综合实训课程》的主要内容是关于刑事模拟法庭方面的内容。该教材共包括三编:第一编总论,第二编刑事模拟法庭,第三编法律诊所。
第一编总论的主要内容有:1、刑事法综合实训教学的概念及其特征,2、开展刑事法综合实训教学活动的目的和意义,3、刑事法综合实训教学的基本方式,4、《刑事法综合实训课》的成绩评定,5、实训期间应注意的问题。
第二编刑事模拟法庭的主要内容:1、刑事模拟法庭概说,主要包括:刑事模拟法庭的概念及其特征、刑事模拟法庭的分组[一个模拟法庭可分四组:审判组、公诉(检察)组、辩护组和综合组]。2、刑事审判组的职责及工作程序。(附刑事审判常用的法律文书范例),3、公诉(检察)组的职责及其工作程序[附公诉(检察)方常用的法律文书范例],4、辩护组的职责及其工作程序(附辩护方常用的法律文书范例),5、综合组的职责及其具体工作,综合组的成员包括被告人、被害人、证人、鉴定人、法警等角色的扮演者。
第三编法律诊所的主要内容:1、法律诊所实训教学概述,2、法律诊所实训教学的基本内容。
该教材以现行刑事法律和司法解释等为依据,用通俗易懂的文字撰写,并附了大量的法律文书范例和法律工作提纲范例,呈现了简明扼要、操作性强的特点,经过教学实践证明,这本教材符合刑事法综合实训教学的需要。
论经济法的分岐及其定位

刘成江


  经济法到底是什么性质的法律,这在法学界历来存在争议。归纳起来有三种比较有代表性的观点:一是认为是国家干预,二是认为是国家协调性质的,三是认为是国家调节性质的。在不同时期,不同的理论占据着主导地位。从我国的改革看,我们是在认识和实践上从计划经济逐步过渡到社会主义市场经济。这种转变使我们对经济法的认识存在着巨大的变化,因为经济法与经济密切相关。但是,这些变动是否有一些规律性的东西,经济法作为一个法学部门,是否有一些共同的性质。假如没有共同的规律和性质,经济法成为一个完整的法学部门就很有问题了。也就是说,这些理论假如有合理的地方,这些合理的地方应该是共通的。
  一、
  让我们来分析一下这些对经济法认识的理论。第一种是认为经济法是国家干预性质的,这和市场经济国家的经济法理论相一致,是属于市场本位的一种认识。在市场制度的背景下,国家原来在自由市场经济理论中是守夜人的角色,但由于经济垄断性的增强,以及市场经济中的固有缺陷,使得政府要担当更多的角色,很显然,这是国家对自由经济意义上的市场的一种干预,由此而进行的法律干预方法就是这种性质,这个理论的前提是有一个完整的市场的存在。长期以来(即自由资本主义时期),经济活动被设想为属于私事的范围,对经济活动的法律管理属私法的范围,国家的作用就只是执行维护公共秩序的任务。
  随着资本主义进入垄断阶段,私人垄断利益集团的社会经济力量得以极大发展,自由竞争的经济条件逐渐消失,对竞争不完善的认识以及二十世纪30年代的大萧条,使人们日益怀疑市场的自动调节机制,因此,国家干预得到了发展,使政府与私人力量之间的均势发生了根本的变化。这一变化最明显的表现是以有意识地组织经济生活来取代市场自发机制——经济计划化。亚当•斯密所颂扬的处于完全竞争中的大量小单位可以实现私人利益向全局利益汇合的“无形之手”,让位于“有形之手”——即“国家之手”。这样的计划化意味着配备充分的法律手段,并使法律规则在计划制定、实施和执行过程中起主要作用。从而产生了崭新的第三类法律——经济法。它最早产生于二十世纪初的德国。
  经济法产生于立法者不再满足于从公平调停经济参与人纠纷的角度考虑和处理经济关系,而侧重于从经济的共同利益、经济生产率,即从经济总体的观察角度调整经济关系。经济法产生于国家不再作为纯粹私法保护自由竞争,而寻求通过法律规范以社会的整体利益来控制自由竞争。所以有学者说“经济法就是组织起来的经济法律”,这不无道理。
  对经济法实施统制,在本世纪后半叶起着越来越重要的作用,而且在个人和企业方面以及在整个经济生活方面都有表现,经济政策的手段逐渐讲究起来,从“凯恩斯革命”起,经济学家就致力于对预算政策、税收政策、信贷政策和收入政策进行科学分析,他们尤其明确提出了利用这些手段实现国家总目标的条件,充分利用资源、稳定物价,提高国民产值增长率。
  国家对经济的非系统化干预存在已久,但对经济的系统干预,则是在垄断产生之后,经济法是国家系统干预经济的法律工具。任何法律制度都与国家紧密相关。所以,作为国家直接干预经济生活的法律起源很早,如14世纪至15世纪出现的商法。而真正意义上的经济法则是产生于垄断资本主义时期。本世纪以来,经济法已成为一个独立的法学部门。法律秩序要发挥整个社会价值准则体系的作用,因为与单独的经济效率相比,社会价值准则体系所包含的内容要广泛得多。可以说,法律秩序本就有和谐一致的要求。正是由于对社会法的需求,私法与公法,民法与行政法,契约法与法律之间僵死划分已越来越趋于动摇,这二类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域。
  二 、
  第二种是认为经济法是国家协调性质。国家在总体经济中起到协调的作用,如在总量控制、各方利益协调上都发挥着决定性的作用。很显然,这是一种国家或是政府本位的一种认识。 国家协调应该讲是一种脱胎于计划经济的产物。国家能否协调经济,在计划经济因素下,国家对经济的协调性质是非常明显的。在我国改革初期,也就是我们提出计划为主、商品为辅和有计划的商品经济时期,这种对经济法的认识是正确的。但是我们要建立的是一种社会主义市场经济,所谓市场经济,对竞争的强调显然是它的一个最明显的特点。而在竞争市场中,政府的力量正如我们所知道的是与竞争的力量有性质的不同,政府与市场在运作上是不同的,在市场失灵等市场不能发挥作用的场合,才会有政府力量出现的合理性。由此可见,这种国家本位的对经济法的认识在市场经济条件下是有问题的。

  按照传统的对社会主义的认识,经济处于国家的计划的管理之下,企业的产、供、销、人、财、物完全由国家计划控制。企业是整个社会“大工厂”的生产单位,所有的法律都是“公法”。在这种条件下,经济是处于行政管理的模式之下,所有的有关经济的法律都是行政法津和法规。毫无疑问,在这种条件下是不需要经济法的,只要有公法和行政法就足够了。但是这种模式由于其僵化性而不断地暴露其低效率和非经济的缺陷。由此,各社会主义国家都进行改革,在计划中逐步加入或加大市场的成分。社会主义国家,包括我国的经济法都是在这种条件下产生的。由此可见,我们经济法的产生与西方市场经济国家的经济法的产生是在两个不同的条件下,后者是在完整的市场中加入国家或是政府或是公法的力量,而前者是在计划中不断地加入或是加大市场的力量和比重。但二者的结果却是一样的,都导致了经济法的出现和对经济法的强调。从这一方面我们也可以看出经济法的一些本质上的特点。首先,经济法并不是以市场或是以国家(政府)为本位对经济的调整,经济法并不存在国家或是市场本位的问题。其次,经济法可以是以国家干预为主要内容,也可以是以打破国家垄断为主要内容,在原先是公法调整的领域逐渐加入或是加强私法的内容和力量。第三,将经济法归结为国家本位的法律,即所谓的国家协调的性质。是在形式上受市场经济国家的经济法理论的影响。毫无疑问,西方市场经济有完整的私法体系和竞争市场,以及有深远的私法自治的传统。国家对经济的影响和作用是逐渐加深和扩大。因此,国家(政府)与场的关系是国家逐渐进入和加强其作用,由此表现在经济法上就是国家的作用、公法逐渐侵蚀私法,也就是所谓的“私法的公法化”。但是自七十年代以来,在GATT和WTO的努力下,国际市场急剧扩大,垄断在某一国家的情形在相当大程度上得到了缓和,甚至是消除。国家对政府在经济中的消极作用也逐渐有了更深的认识。各国都在不同程度地放松对经济的管制。这些国家逐渐从市场中有条件或是无条件退出的法律都属于经济法的内容,但若再将这些法律看成是国家对经济的干预就不合理了。而我国在现阶段,大量的经济法的作用和功能正是为了消减或是消除过分的政府力量在经济中的阻碍作用,经济法的性质或是理论却不能体现经济法的这一功能,这种经济法的理论显然是有问题的。
  三
  第三种理论中经济法的调节性质是为了克服对国家在经济生活中作用的过分强调。这种观点在国家的强调上低于第二种观点,但对国家的本位的观点仍是这一观点的主要问题之所在。国家在经济中的作用仍是主要的和不可或缺的。那么,这会造成什么影响呢。对法律性质的划分的意义是在于揭示法律的基本价值,在于揭示法律的基本内容,给人们一种直观的对法律体系的了解。它决定该解释理论的价值趋向。而它的作用是对这个理论定下一个基调。它的直接效果是对法律的解释产生影响,法律的解释是一种整体的解释,这在法律解释学中是一个基本的原理。
  法律,我们可以把它理解成对社会现实及其可预料的将来的一种解释。在这个前提下,对一个社会理论的正确性与合理性的检验是看它的解释与社会现实的符合程度。上面的理论可以讲是对某种社会中经济法律的一种解释,但对我国现阶段转型社会的现实及改革趋势的解释有一定的偏差。用一个形象的说法,上述的经济法理论在政府与市场的关系问题上是一种“TO”关系,即是进入性的、外在的。而我们现在的情况是“FROM”,我们国家现在的政府与市场是一种内生的、一体化的状况,我们的改革所要达到的是使二者关系是一种“FOR”的状态,即是服务性、保障性的。我们的经济法理论应该反映这种状况。
  经济法是处于公法和私法交界处的一个部门,它是集中和综合的产物,它的统一性在于它的惟一目的是管理经济活动。它首先是作为一种处理问题的方法,作为一个有具体特点的部门出现的,是符合正在形成的经济社会所需要的法律秩序,是与全部传统法律规则并存的一项新法律,是从其经济后果来看问题的法律。经济法是处理公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在我国的市场化改革中,这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。
  经济法是处理公法与私法、政府与市场关系,协调二者之间关系的一种法律。在我国的市场化改革中,这种关系的妥善处理具有十分重要的意义。它直接关系到我国改革能否顺利进行,社会主义市场经济秩序能否合理地建立起来。
  四 、
  我国的政府改革是一种对传统的“全能政府”的改革,在计划经济体制条件下,政府是社会“大工厂”的组织者和领导者,政府既造计划,又管理经济;既是社会的参与者,又是社会的执法者;既是社会的生产者,又是社会消费的安排者。随着市场经济体制的发展,政府的全能性要向社会性转化。什么是社会性呢?就是说,政府的管理模式与市场的竞争模式从根本上是不同的,政府的管理是一种行政管理的模式,是一种依据行政法和上级机关的授权而进行自己职能的运用,对行政机关的作用的评判是上级机关,是一种自上而下的管理模式,而市场的竞争模式正好相反,市场主体的存在价值是它在市场上是能赢利的,也就是说对市场主体的存在价值的评判是市场,而不是其它,市场主体的动力来自市场,这也是为什么我们的国有企业要从行政管理模式中解放出来,否则就没有出路的原因,因为原有体制刚好与市场机制相反。政府即使参于经济也是在竞争市场之外,或是以市场主体的身份来参与到竞争市场之中,或是在市场不完善的地方,或是在市场不能发挥作用的地方。在政府与市场的关系中,市场是第一位的,政府的作用是为市场服务。这是市场经济的共性,也就是政府的社会性。
  但是政府的全能性向社会性转换是如何来实现的呢?
  我国经济改革的一个特点就是它是一种自上而下的改革,是政府推动实现体制转换。在这一过程中,存在着一系列矛盾,一是市场发育的不完善、市场制度未建立,这种制度不仅仅是一种法律条文的规定,而是整个社会的实体运作的制度。这里面是有原因的,在原有的计划体制下,经济中存在大量的国营企业,作为经济的主体和经济的主导力量,它和政府是一体的,但是在体制转换中,这部分企业如何转换市场角色与行政管理模式一直是我们不能解决的问题,也就是说,在市场中,国有企业仍是和政府有着直接的关系,企业的融资、运作、包括破产都不是按市场规则来运作的。政府在市场中的行政管理模式仍非常明显。这是我国市场发育不完善的一个重要表现。大量的市场规则在此不能适用。表现在法律上,就是欠缺一个与民法规则的运作相对应的所谓“市民社会”。二是市场发展的长期性。市场的发展是个长期过程,不是体制上转换了,经济中就可以实现转换。最明显的例子是俄罗斯的“休克疗法”,虽然制度变革了,但是市场的运作还是很成问题的。大量的资本不是按实际价值向市场转换,而是按权力进行的分配。对这样的分配,市场要进行长期的消化之后才能进行符合市场经济的运作。我们应该看到,从计划到市场,单单从经济上看是个长期的过程。在这个过程中,政府与市场的关系不是与市场经济国家一样的政府干预的问题,而是政府如何从全能转换到其社会性职能上来的问题。是政府与市场如何协调的问题。政府与市场的关系在这一过程中,肯定不可能是“一刀切”的关系,而是在不同领域、不同时期都会不相同的一个“弯弯曲曲”的关系,这种关系如果不用法律的规则来进行确定,肯定是会由于惯性的作用而互相影响,从而保持政府的“全能性”。在我们的经济中已经显示出来了。中央的改革到地方常会出现扭曲,地方保护主义的趋势愈来愈强烈。这其实都是中央政府的改革下来之后,地方政府的职能不能局部消退所造成的。社会是个系统,是相互影响的,权力也是如此。部分权力的缩小会由于其他权力没有变动而保持其实际的影响力,而且它的效力在法律未规定时是待定的,在法律上是不能称其为违法。在这种情况下,按照市场经济模式制定的法律常是得不到执行的。我国法院系统规定1999年为执行年,这说明我国法院执行难问题已经到了非常严重、非解决不可的地步。大量的执行难问题就是由于地方政府基于地方保护主义而造成的。
  政府与市场的关系构成了我们经济法所要研究的一个中心问题,也决定了我国的经济法不同于市场经济国家的经济法理论,我们不可能把我们的经济法理论放在国家干预的领域,而应放在政府与市场的关系上,就是政府如何在经济稳定发展,在渐进式改革的思路下完成政府职能转换,同时又能使在政府完成职能转换的地方实现市场力量的填充。
  应该看到,我国的经济法在实现一部分宪法的功能,因为政府与市场的关系,究其实质,应该在宪政制度中有明确的规定,它是由一国的基本制度所规定的,而不是由部门法来规定的。我国的情况之所以会如此,是由于我国是一个转型社会的性质所决定的,同时,也是由我国的转型是一种渐进式的模式所决定的。转型意味着社会基本经济制度的转变,从计划经济转变为市场经济,具有中国特色的市场经济。由于这一过程是一个渐进的过程,所以基本制度面的确定是很难的,当然,我们也可以进行这种制度的设想,但要设计出具体的权力排列方式、具体的规则形式并使之有效力,我想我们的理智还没有达到这样的层次,要知道,这种改革是破天荒的,谁也没有做过。这就意味着,在基本制度面上,我们没有政府与市场的权力的基本划分,也就是说,在法律上,政府可以是全能的,也可以是社会性的,而由于政府原来是全能的,因此,政府很可能自觉、不自觉地在走原来的路子。
  对于政府的这种状况,按完整的市场经济对政府的权力进行要求显然是不现实的。政府在社会性的功能之外还承担着更多的职能,而传统的全能性的职能又与我们的改革方向不符合,政府的职能在理论上是不明确的,那么政府的职能在法律上,由于缺乏基本法的规定,其权力的解释就存在困难,政府主要的法律依据是经济法,因此,经济法的体系化就显得特别重要。
  五 、
  我国经济法理论上的混乱在很大程度上是由于经济改革是从计划经济到社会主义市场经济,改革的跨度大、难度也大。我们的改革,正如我们在上面所分析的,是在几个阶段的认识的基础上才达到今天这一高度的,而作为与经济改革直接相关的经济法当然也与这一过程密切相关,同时,这也损害了经济法作为一个法律部门所应具有的稳定性。在国外对经济法的不同认识也有这一方面的规则上的原因,但都不及我国的经济转轨给经济法带来的变动性大。这不但是在规则内容上的改变,也在相当大程度上改变着它的性质。我国社会主义市场经济理论的确立以及加入WTO进程的加速在很大程度上改变了这种状况。
  WTO的加入在法律上给我们国家的经济法注入大量的内容,WTO是国际法律,是对国家的一种义务约束。国际法是一种“软法”,所谓的“软法”,一方面它是一个缺乏体系性的东西,即使是WTO法律文件,作为迄今为止最为庞杂的国际经济法律文件,也不是包罗万象的,正如我们在上面所指出的,它在许多方面是有欠缺的,也就是说,这个国际经济法律体系是不完整的,一个不完整的体系,在解释上,肯定会产生歧义,因为一个完整的体系,也可能由于法律用语、理智的局限性、以及经济现实的变化而产生许多不确定性的东西,何况一个体系不完整的东西。WTO是个发展的体系,乌拉圭回合之后的国际经济谈判的工作也正在酝酿之中。“软法”表现的另一个方面就是它相对于国内法是一个不完整的法律体系,即国家既是立法者,又是司法者,同时也可能是法律关系的当事人,可能是原告,也可能是被告。(这也是为什么发展中国家要参加到国际经济法律体系中去的原因。否则,无法在经济领域有效地保护发展中国家的利益。中国要在未来世界经济舞台上有发言权,要成为世界经济强国、经济大国,就必须尽早地加入WTO这一多边国际经济组织。这样中国在第三世界国家或地区占绝大多数的WTO内,就会像在联合国内一样具有重要影响力,否则,被排除在WTO之外,不仅影响中国在国际上的地位,也使中国无法对发展中国家发挥影响力,也无权参与制定新的国际经贸规则,中国将长期被排除在世界经济舞台之外。)我们在关于法律正义的知识里就知道,司法者应该是中立的,而不能充当被告或是原告。另外,它的救济方式在相当大程度上是自力性质的,国家实力的因素起很大的作用。原先GATT是个没有司法体系的临时国际经济安排,而现在的WTO设立了争端的解决机构,但是,争端解决的强行性在国际法中一直是个难题,是导致国际法被称为“软法”的一个极为重要的方面。随着WTO争端的增多,争端所触及利益的重要程度的增强,国际法的这一特性会暴露出来。在国际法律体系中,实力的因素是不能不考虑的。这也是为什么越是触及到大国,争议的解决就越难,这是国际法的法律性不及国内法的地方。
  国际经济法的法律性不如国内法,因为国内法是一个完整的体系,而且有一个权威的存在,但是随着国际经济一体化的不断深化:一是经济的国际化,二是经济的市场化,这二个共同点使遵守国际经济法所带来的利益要远远大于违反国际经济法所带来的收益。法律的遵守有一个利益的共同基础,虽然这个基础可能会由于国际经济的变化而消失,但在可以预料的将来,这种变化似乎是不可能的。这也是为什么在美中WTO谈判之后,双方认为这是一个双赢的结果。
  WTO给我们提供了一个经济法律的基本框架,这个法律体系尽管存在着不尽如意的地方,如它对发展中国家的优惠,对发展中国家的国情的考虑是存在问题的,这也是我们今后在WTO体系中应该注意的地方。但是,我们应该看到,WTO所构建的法律框架是和我们改革开放的方向相一致的,这也是为什么大量的发展中国家要加入这一国际经济法律体系中去的原因。在这个法律体系下,我们思考的是如何加强我国经济主体的竞争力量,使它在这个法律体系中有更多的事实上的权利,而不是处于被动的境地。也就是说我们要适应这种法律环境,以及能获取这种法律环境所带来的利益,以这种环境来促进我国的改革开放和加强我国的竞争实力。
  WTO所架构的是一种市场走向的政府与市场的关系,首先是市场经济的基本制度意味着市场应是完整的,政府对市场不过多干预。这是加入WTO的一个制度性的前提条件。其次是政府保证不实行歧视待遇。这也就是构成WTO基本原则的多边最惠国待遇原则。第三个是国民待遇,保证市场主体的公平竞争,我们以前对外商提供的是一种优于本国经济主体的优惠条件,因为我们以前有所有制的区分,而且为了吸引外资促进本国的经济发展。这是一种体制转轨当中的做法,其实是一种对市场的扭曲,是为了克服旧体制的弊病而采取的一种矫枉过正的方法。对国民待遇的理解一方面是对外国人提供不低于本国人的待遇标准,而另一方面,也意味着对本国人提供一种平等的待遇和不低于外国人的标准。
  WTO的文件是我国法律体系中最完整的对政府权力重新定位的法律文件,也是我国经济法律的最为基本的文件,是我国经济法的基本法,也为推动我国政府职能转换提供了一个法律的框架。我们应该利用好这一次机会来推进我们的市场化改革。
  同时,我们也应该看到,WTO提供给我们的是一个不完善的对政府的限制,还有许多政府与市场的边界是不可能在WTO这样一种国际经济法律文件中来进行规定的。这就需要我们的经济法来完善和发展,应该讲,对我国这样一个行政权传统很强大的国家而言,理顺政府与市场的关系是个长期的工作,而且在我们的司法、立法领域的行政化倾向也一定程度上存在,这是我们的传统在起作用,也是我们在规定政府与市场的界限中会遇到的困难,但是这个问题又必须解决,否则,我们的市场化改革就有可能夭折,我们的改革开放就有可能停滞。
  其实经济法对这个问题的阐释应该是在一个宪法的体系之下才会形成一个完整的解释的体系。但是由于我国经济的转轨性质,这种理论上的要求是不现实的。这一点我们在上面的分析中已经指出来了。经济法自身要求形成一个完整的体系和价值内涵。否则,法律的解释就会出现问题,依法行政和完善市场这两个改革的目标的实现也会有问题。由此可见,完善经济法的理论和经济法的规则,对我国的改革开放和市场制度的建设具有相当重要的意义。
构成一个含有WTO内容的经济法是我们当前面临的一个迫切任务。一方面既然我们作出了国际法上的承诺,那么,在国内法上有一个具体明确的规定是必然的,否则,国际条约的执行是有困难的。构建一个与我们的国际承诺相一致的经济法体系的工作是艰巨的。二是如何应对WTO所带来的挑战,如何利用WTO所带来的法律权利,如何在WTO所给我国的宽限期内尽快地完善我们的市场,使期限过后的开放不至于带来大的冲击,这是我们现在应该考虑的问题,其中的中心问题是我们如何有效地利用政府资源。应对WTO所带来的冲击的前提是重构政府与市场的关系,使得我国的经济竞争实体在没有政府的保护下能不断地经受国际经济的考验,并利用国际经济的广大市场来壮大自己。经济法若是实现这一目标,便是法律对现实的最大贡献。加入WTO给我们提供了一个完善和发展经济法的契机,也使经济法的发展面临一个繁荣的新阶段。


北安市人民法院 刘成江

国家工商行政管理局关于开展保护中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司合法权益专项整治行动的通知

国家工商行政管理局


国家工商行政管理局关于开展保护中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司合法权益专项整治行动的通知
国家工商行政管理局




各省、自治区、直辖市及计划单列市工商行政管理局:
“贵州茅台”、“茅台”、“赖茅”、“茅”等商标是中国贵州茅台酒厂(集团)有限责任公司(以下简称茅台酒厂)使用在酒商品上的注册商标,其商标专用权受法律保护。“贵州茅台”是国家工商行政管理局首批认定的驰名商标之一,“茅台”被国家工商行政管理局商标局列入《
全国重点商标保护名录》中,茅台酒厂也是全国首批工商行政管理机关与企业联手“打假维权”的百家企业之一。近年来,一些不法分子和企业侵犯茅台酒厂注册商标专用权的活动十分猖獗,虽经全国工商行政管理机关依法打击,但仍屡禁不止,并引起了国务院有关领导同志的关注。因此
,为进一步保护驰名商标所有人的合法权益和消费者利益,促进国有大中型企业的健康发展,维护社会主义市场经济秩序,国家工商行政管理局决定今年8-10月在全国范围内开展一次保护茅台酒厂合法权益的专项整治行动。现就有关事项通知如下:
一、本次专项整治行动以保护茅台酒厂注册商标专用权为核心,标本兼治,综合治理,坚决打击利用茅台酒厂商标声誉造成市场混淆的各种违法行为,重点包括:(1)在酒商品上使用与茅台酒厂注册商标相同或者近似的商标进行生产和销售的行为;(2)非法印制或者买卖茅台酒厂
注册商标标识的行为;(3)故意为侵犯茅台酒厂注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为;(4)使用与茅台酒厂相关的可能会造成欺骗或者误解的企业名称的行为;(5)伪造或者冒用茅台酒厂厂名、厂址的行为;(6)仿冒茅台酒厂特有的酒商品包装、装
潢的行为;(7)发布与茅台酒厂相关的欺骗性及误导性广告的行为。
二、本次专项整治行动的重点地区是:贵州、四川、河北、河南、山东、陕西、浙江、云南、广东省及大连市。重点环节是各类商品交易市场和酒类商品展销会。
三、国家工商行政管理局商标局负责本次专项整治行动的统一协调指导,并将组织召开有部分重点省市参加的案件协调会,具体事项另行通知。各地要根据本地区实际情况,精心组织,妥善安排,突出执法重点,依法从严从重从快查处损害茅台酒厂合法权益的行为。对跨省市的案件,
有关省市要加强协作和配合,必要时,由国家工商行政管理局商标局直接组织查处。
四、各地在专项整治行动中,要加强与公安、司法机关的联系,及时交流有关信息;要注意充分发挥茅台酒厂在商标注册情况、商品真伪鉴定和侵权假冒案件线索提供等方面的作用。
请各地接此通知后,迅速采取行动,认真贯彻执行,遇到问题及时向国家工商行政管理局商标局反映,并于1999年10月31日前将此次专项整治行动的工作总结书面报送国家工商行政管理局。



1999年8月3日