论上市公司的监督机制

张岚

内容摘要：公司治理的核心在于内部经营和外部控制。我国进行的公司改制就是要在明确公司法人财产制的基础上建立使公司有效运转的法人治理结构。上市公司选择哪种结构能更好的发挥监督作用，减少社会风险？相互股表决权的限制，相互股表决权的限制。。
特别利害关系股东表决权的限制等对股东权利的改革和股东代位诉讼的实施，希望能有利于对中小股东的保护。

关键字：权力制约 内部监督 外部监督 表决权限制

一、 公司制的本质在于公司机关之间的权力制约
（一）公司的本质
“公司制度的最大魅力就是在于其凭借最小的风险和持股形式迅速将大量的，分散的个体资本聚集成巨大的集中的社会资本，减少投资人的风险，增加获利的机会，及而推动社会化大生产的进程。”
现代公司制度以其股东负有限责任，以及所有权与经营权的分离之优点，特别是其在公司机关业务执行与监察上的分权制衡机制之科学合理的设计，自其设立以来，表现出异常强大的生命力：对资本的极大诱惑力与吸引力，对社会的巨大震撼力与推动力。正因如此，马克思认为，公司法人制度的问世，是时代的曙光，其意义不亚于欧洲产业革命中的蒸汽机的发现。“假如必须等待积累去使某些单个资本增长到能够修建铁路的程度，那么恐怕直到今天世界上还没有铁路。但是，集中通过股份公司转瞬之间就把这件事完成了。”
对于公司制的优势，我国著名学者张俊浩有以下概括：1）集资优势，“众人拾柴火焰高”，团体能够集敛巨资，兴办自然人财力难以企及的事业。2）长生优势，团体在理论上的永续性。使之的以突破自然人寿命的限制，而免“出师未捷身先死”之忧，足以完成须经数代人努力才能完成的事业。3）分险优势，团体在经营中的风险，可以由团体自己负责，而不殃及成员。这对于集资投资无疑是极大的诱惑。4）管理优势，团体有条件集中众人智慧，从而实现对单个自然人智慧的超越。总之，公司制的确有巨大的优势，正是由于社会团体的法人的公司有以上优势，公司制才有近世之惊人发展。完全可以说，当今的时代是公司的时代，尤其是股份公司的时代。
事实上，由一个人控制并不属于自己的巨大财富，这本身就是一件很危险的是。因此，西方国家发明了一种行之有效的财富（企业）治理制度，这就是我们要努力推广的公司制，而公司制的精髓即设立复数经营者，由他们组成董事会来集体领导公司业务，同时，设置各种机关和制度来对董事会加以有效的监督和控制，使其只能为有利于公司和股东的事，而不至于反过来控制和操纵公司，损害公司和股东利益。
（二）公司制是分权制衡的国家治理制度在企业治理中的再现
世界银行行长沃尔芬森指出：“对于世界经济而言，完善的公司治理机构就像健全的国家治理一样至关重要。”二者都是通过分权制衡机制来达到其治理目的。正因如此，著名法学家江平说“现代公司是现代国家的缩影。”
政府机关包括立法、行政和司法机关，三者互不隶属，平行相互，而又制衡，即其职权在某些方面发生交叉与混合，防止滥用。对于股份公司，股东大会代表全体成员的一直和利益，是公司的立法机关，它制定公司治理总则，即具有宪法性质的公司章程，并对有关公司重大事项做出决定。公司章程和股东大会决议对公司内部有法律约束力。除法律明确规定属于股东大会的职权外，其他一切经营管理权，包括任免高级管理人员，制定管理制度等，由董事会行使。这又实际限制了股东大会的权力。对于董事会和高级管理人员的行为，除董事会自行查处外，监事会也有权查处，并可向股东大会提出相应的议案，还可以公司名义诉讼。
（三）公司制与传统企业管理模式的区别
传统企业往往是企业主亲自经营，权力高度统一，可节约成本。但若企业规模扩大到一定规模时，企业主就很难胜任工作了，因为其知识、技能、时间、精力等都不允许。若勉为其难，结果是企业走向衰亡。例如王安电脑公司曾金经风光一时，由于王安拒绝将公司交给专家管理，最后公司失败了。相比较而言，数人组成的团体较之一人更为可信，数人之间的相互监督至少信息可以集中反馈到股东；而且多人决策的正确性和可靠率往往高于个人决策。因此，公司的决策者应当是数人，即董事，他们组成董事会来集体负责公司的经营管理。
（四）公司制与我国国有企业组织管理的区别
在证券市场上市的绝大多公司虽有公司之名，却无公司之实。仅仅在形式上基本合乎公司法的要求，而实际上股东大会、董事会等机构不能发挥应有的作用，只是徒有虚名的摆设。公司里多的是主要领导人一人的高度集权与不受制约，所缺的是各个机关之间的权力分配。因此，公司制异化成了“家长制”，而“权力制约”变成了“总经理专政”。
（五）公司机关权力制约机制的一般原理和价值
事实上，对于因股份公司的所有与经营的分离而产生的制度缺陷，英国的著名经济学家亚当•斯密早就有过生动的揭示：“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙的伙员，则纯为自己打算。所以，要想股份公司的公事们视钱财用途，像私人合伙公司的伙员那样用意周到，那时很难做到的。有如富家的管事一样，他们往往设想，着意小节，殊非主人的光荣。一切小的计算，因此就抛之不顾了。这样，疏忽和浪费，常为股份公司业务经营上难免的弊端。惟其如此，凡属于国外贸易的公司，总是竞争不过私人的冒险者。所以，股份公司取得专营的特许，成功的固少，即使取得了专营的特许，成功的也不多见。没有特权，他们往往经营不善，有了特权，那就不但经营不善，而且限制了这种贸易。”
从以上的比较中可以看出，公司制的关键是企业之间的权力制衡。它的突出特点在于董事会集体决策，集体领导企业，各董事之间彼此制约。同时还有股东大会、监事会等机关对董事及董事会本身的制约，以此确定董事会决策和领导的科学性、运行的廉洁性，以便使公司和股东利益最大化。因此，它是一种民主共和的治理模式；而与之对应的传统企业组织，靠总经理个人来决策，一人领导企业的集权模式。故而公司制在我国“异化”了。
二、 公司机关权力制约机制的一般原理和价值
在现代股份公司里，监督机制非常发达，而且随着公司的发展而完善，这种监督制约不仅仅是通过个别监控者对被监控者的工作过程和工作结果，进行有效的监督控制来实现。具体而言，有以下几个方面：
1、专门监察机关即董事会下设的审计监督委员会。或与董事会平行的监事会，对经营者的活动进行监督。
2、董事会及其下设的薪酬委员会、提名委员会、及发展战略委员会等机构对经营者的活动分别进行监督。
3、股东大会对董事会、监事会、高级管理人员的工作进行监督。
4、股东通过同经营者协商和建议的对话手段，通过向股东大会提出议案及行使表决权的“用手投票”手段，通过向法院诉讼和出售股票的“用手投票”的手段对整个公司制约。
5、“经理市场”对高级管理人员进行配置。
6、公司外部潜在的“敌意”收购者利用公司经营不善，股价低迷，大举收购并达到控股的目的，更换公司管理层，夺取控制权，从而实现对公司的监督。
7、证?皇谐〉募喽焦芾砗拖嘤Φ姆?煞ü妫?靶挛琶教逡彩且恢旨喽健?br> 前四种是公司内部对经营者的制约，而后三种来自市场，公司外部的制约。
三、 我国上市公司的股权现状和监督制度
我国上市公司目前采取的是董事会中心主义。董事会的权限不是来自股东会的授予，而是来自法律的规定。我国确认了股份公司股东大会、董事会和监事会的地位和权利，现代国家政治上的“三权分立和制衡”的原则成为我国公司治理结构确立的基础。可以说我国已经建立起来了“股东个人、股东大会和监事会”三层监督制度，但是鉴于我国股权结构先天性的缺陷，这种监督制度完全流于形式。
(一) 我国上市公司的股权结构特点
　　我国公司股权结构的先天性缺陷有其历史原因。鸦片战争后，改革派和保守派一致同意从西方引进公司制度，但是只能当作一个“器物”层面的东西来学习，不得改变根本的体制。公司一进中国就成了“官督商办”和“官商合办”的产物，结果没有一家成功。80年代我国开始制定《公司法》，但是当时是为了回应公司的清理整顿。92年邓小平南巡讲话，结束了姓“资”、姓“社”的讨论之公司法后，93年我国的公司法出台，前后不到一年的时间。公司法一个很大的特点就是围绕国有企业改革来设计。为此，我国的公司法产生不是直接缘公司法起于商品经济和市场经济的客观需求。 由于历史传统、企业文化和企业管理实践决定了我国的上市公司的股权结构同西方国家的股权结构有着本质的区别：
　　1. 我国上市公司一方面股权集中程度相当高，控股股东一股独大，另一方面社会公众股又高度分散。我国上市公司大多由国有企业改制后上市，股票被人为地分割为流通股和非流通股。非流通的国有股和国有法人股占总股本的60％以上，大股东拥有对公司的绝对控制权。作为大股东的国家对财产的控制力非常弱，其派出的代表权利与义务严重失衡，往往是有权无责，就算规定了所谓的义务，最后因为义务人无力履行，也不了了之。这样最终导致的结果就是无人对产权负责。中国上市公司的管理层由于都不是真正的所有人，缺乏牟取股权利益最大化的动力。其不但不能积极经营，甚至有些还不惜手段牟取私利。因此，我国的内部人控制实质是“大股东控制”，而不同于西方国家的真正的“管理层内部人控制”。而在公众流通市场，我国上市公司的股份确极度分散，机构投资者未能形成规模，中小股东无法与大股东抗衡。
　　2. 中国上市公司的股票由于割裂为流通股和非流通股，使得占2/3的非流通股的股东对股票价格升跌的漠视。中国股民将新股发行，增发和配股称为上市公司圈钱的“三大陷阱”。事实上，上市公司考虑的是如何实现低成本融资，而中小股东考虑的是如何套现股票买卖差价，对分红派息和股东权的行使已经完全退居次要地位。
　　这种股权结构决定了不能避免代理问题和内部人控制问题，也昭示了中国公司监督制度建设和完善的现实紧迫性。
（二）上市公司监督制度现状
　　前述已经谈到股东的搭便车现象和股东会的非常设性的局限，使得对董事和董事会以及经理层的监督重任自然和应然地落到监事会身上。我国公司法设立的监事会是否在现实中发挥了其应有作用呢？上市公司管理层滥用职权侵吞公司资产，造成上市公司被掏空等问题，一再显示监事会监督力度的弱化，其作用没有得到应有发挥。我国公司监事制度始于1992 年国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》。1993 年《公司法》专设5 个条文规范股份有限公司的监事会制度。依其规定, 监事由股东代表与适当比例的公司职工代表组成, 同董事会平行处于公司股东会之下，代表股东大会对董事、董事会和总经理进行监督的机关。监事会的权有如下几项：列席董事会会议权、公司财务的检查权、对公司经营活动的监督权、对董事、经理违规行为的制止权及要求其纠正权、召开临时股东大会的提议权、公司章程赋予的其他权力。1999年的《公司法修正案》还将监事会制度引入了国有独资公司。形式上我国已经建立了规范的监督制度，但监事会职权事实上的空泛化和形式化，实践中未能产生相应的功效。《公司法》第一百二十七条规定，“监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。”该条款也使得监事会的法定权利在操作性上大打折扣。2001年8月，中国证券监督委员会发布了《指导意见》，从此我国开始全面启动和执行独立董事制度，这是我国监事会制度虚设，监督不力，是不得已而为之，但实践中大量“花瓶独董”的出现，证明独立董事制度在我国已经沦为监事会制度的难兄难弟，无所作为。
四、 关于完善我国上市公司的具体办法
（一）公司治理模式的选择
　 目前，公司治理模式主要有英美法系的“一元制”公司治理模式和大陆法系的“二元制”公司治理模式。以英美两国为代表的“一元制”公司治理结构模式，在公司机关设置上没有独立的监事会，业务执行机构与监督机构合二为一，董事会既是决策机构，也是监督机构，不仅具有业务执行职能，也具有监督业务执行的职能。董事会的两种职能之间不可避免地存在着矛盾与冲突，因而这种制度设计对大型公众公司来讲是有缺陷的。于是英美创立了独立董事制度，要求上市公司必须有足够的独立董事，通过这些不在公司中任职的外部董事对公司内部董事及经营管理层起监督作用，并且强调只有加强董事的独立性才能确保其履行监督职责。独立董事一词源于美国的“independent directors”，在英国被称为“非执行董事(non-executive directors)”。 在实践中，美国独立董事在董事会结构中的比重日渐增加，并受到广泛赞誉。。美国企业股权高度分散,所有权与经营权相分离，代理问题日趋严重,企业经营层实际上控制了企业。因此,独立董事制度的存在主要是为了监督经营者，降低代理成本并使经营者与股东的目标趋于一致, 防止经营者做出损害股东利益的行为。美国设立独立董事制度的初衷在于，彻底转变除股东大会和股东代表诉讼无人挑战董事会权威的局面，在董事会内部强行嵌入监督机制。[6]从英美法系国家公司制度中外部董事、独立董事的功能上看，实际上相当接近于大陆法系国家的监事会制度。因此，英、美国家公司立法上虽无独立的监事会机关的规定，但在英、美现代公司里，事实上已通过外部董事或审计委员会发挥了监事会的作用。
　 在大陆法系国家，公司治理结构的特点是“二元制”或称作“双层制”。“二元制”公司治理模式中比较典型的是德国公司治理模式，而日本的公司治理结构已经发生了变异。德国模式的特点是股东会产生监事会，监事会产生董事会，大企业中职工依法参加监事会。
我国现行法律也没有规定独立董事制度。只是证监会颁布的《指导意见》规定, 至2002 年6 月上市公司的董事会中至少应有两名独立董事, 到2003 年6 月该比例应达到1/ 3以上。2002年1月，中国证监会和国家经贸委发布了《上市公司治理准则》在第三章专节规定了独立董事制度。由此, 我国上市公司的监督机构呈现出奇特的“二元化”局面: 源自德日模式的监事会和源自英美模式的独立董事并存；表现出同日本公司治理结构相似的发展趋势，但又不同于日本模式。我国是按照目前这种“二元化”格局继续发展，还是在二者之间如何做出取舍呢？也就是说将来法律如何处理独立董事制度和监事会制度的关系？独立董事制度和监事会制度毕竟是分别产生于英美法系与大陆法系内的两种不同公司监督模式下所产生的具体制度，当两者共存于一个公司的治理结构的架构之内时必然会产生制度的摩擦。更有学者指出，公司内部监督职能存在交叉和一定程度的重复是不可避免，甚至是必要的 。然而在当前我国语境下，这种制度摩擦直接导致的后果一方面是监督资源的浪费，另一方面却是监督效果的低下。若两种制度在公司内部监管体系中关系不能得到有效协调，完全有可能触发新一轮的公司治理危机。因此，如何调节两者的关系是一个必须解决的问题。这种协调既涉及观念上的转变，更离不开具体制度上的调整。区分职能范围
如前文所述，独立董事行使监督权是董事会自身纠正问题的方法，其范围不仅涉及到合法性，而且也及于董事职务执行的合目的性、妥当性和效率性；而监事会、监事的监督权是以独立的监督机构的地位，对包括董事、董事会的公司全部执行机构进行业务调查的权限，其监督权是直接对董事或者董事会行使的，董事、董事会负有服从的法律义务，监督权所涉及的范围主要是公司业务执行的合法性问题。但从现行《公司法》的规定来看，监事会的监督范围包含了董事、经理违反公司章程的情况 。考虑到监事会要发现董事、经理执行公司职务时的行为是否违反公司章程，必然要通过对董事、经理的执行职务行为进行全面的了解、检查才能做到，显然在此过程中监事会不仅限于合法性监督，还包括合目的性监督。我国证监会2000年7月发布的《关于规范上市公司重大购买或出售资产行为的通知》第三条规定，上市公司实施重大购买或出售资产的行为时，监事会应对董事会在决议过程中履行诚信义务的情况进行监督并发表意见。一般通说认为，这种监督也包含了妥当性监督的要求。这样一来，监事会和独立董事就在妥当性监督上产生职能重叠。基于以上分析，笔者认为，我国上市公司监事会对公司董事会、董事、经理执行职务的行为的监督，应以合法性监督为原则，而以妥当性监督为例外。应该区分监事会对不同事项的监督权的特定目的，分别确定其监督权是否包含妥当性监督的范围。为避免监事会的妥当性监督与独立董事对董事和经理的监督权限产生不必要的重叠，监事会的妥当性监督应限于董事和经理明显违反其善良管理人义务和注意义务方面的内容以及控股股东、董事与公司之间的利益冲突交易。
国务院


国务院行政机构设置和编制管理条例

　　中华人民共和国国务院令

　　第227号

　　现发布《国务院行政机构设置和编制管理条例》，自
发布之日起施行。

　　总理李鹏

　　1997年8月3日

　　第一章总则

　　第一条为了规范国务院行政机构的设置，加强编制管
理，提高行政效率，根据宪法和国务院组织法，制定本条
例。

　　第二条国务院行政机构设置和编制管理应当适应国家
政治、经济、社会发展的需要，遵循精简、统一、高效的
原则。

　　第三条国务院根据宪法和国务院组织法的规定，行使
国务院行政机构设置和编制管理职权。

　　国务院机构编制管理机关在国务院领导下，负责国务
院行政机构设置和编制管理的具体工作。

　　第二章机构设置管理

　　第四条国务院行政机构的设置以职能的科学配置为基
础，做到职能明确、分工合理、机构精简，有利于提高行
政效能。

　　国务院根据国民经济和社会发展的需要，适应社会主
义市场经济体制的要求，适时调整国务院行政机构；但是
，在一届政府任期内，国务院组成部门应当保持相对稳定
。

　　第五条国务院行政机构的设立、撤销或者合并，由国
务院机构编制管理机关事先组织有关部门和专家进行评估
和论证。

　　第六条国务院行政机构根据职能分为国务院办公厅、
国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构、国
务院组成部门管理的国家行政机构和国务院议事协调机构
。

　　国务院办公厅协助国务院领导处理国务院日常工作。

　　国务院组成部门依法分别履行国务院基本的行政管理
职能。国务院组成部门包括各部、各委员会、中国人民银
行和审计署。

　　国务院直属机构主管国务院的某项专门业务，具有独
立的行政管理职能。

　　国务院办事机构协助国务院总理办理专门事项，不具
有独立的行政管理职能。

　　国务院组成部门管理的国家行政机构由国务院组成部
门管理，主管特定业务，行使行政管理职能。

　　国务院议事协调机构承担跨国务院行政机构的重要业
务工作的组织协调任务。国务院议事协调机构议定的事项
，经国务院同意，由有关的行政机构按照各自的职责负责
办理。在特殊或者紧急的情况下，经国务院同意，国务院
议事协调机构可以规定临时性的行政管理措施。

　　第七条依照国务院组织法的规定，国务院设立办公厅
。

　　国务院组成部门的设立、撤销或者合并由国务院机构
编制管理机关提出方案，经国务院常务会议讨论通过后，
由国务院总理提请全国人民代表大会决定；在全国人民代
表大会闭会期间，提请全国人民代表大会常务委员会决定
。

　　第八条国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组
成部门管理的国家行政机构的设立、撤销或者合并由国务
院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。

　　第九条设立国务院组成部门、国务院直属机构、国务
院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构的方案
，应当包括下列事项：

　　（一）设立机构的必要性和可行性；

　　（二）机构的类型、名称和职能；

　　（三）司级内设机构的名称和职能；

　　（四）与业务相近的国务院行政机构职能的划分；

　　（五）机构的编制。

　　撤销或者合并前款所列机构的方案，应当包括下列事
项：

　　（一）撤销或者合并的理由；

　　（二）撤销或者合并机构后职能的消失、转移情况；

　　（三）撤销或者合并机构后编制的调整和人员的分流
。

　　第十条设立国务院议事协调机构，应当严格控制；可
以交由现有机构承担职能的或者由现有机构进行协调可以
解决问题的，不另设立议事协调机构。

　　设立国务院议事协调机构，应当明确规定承担办事职
能的具体工作部门；为处理一定时期内某项特定工作设立
的议事协调机构，还应当明确规定其撤销的条件或者撤销
的期限。

　　第十一条国务院议事协调机构的设立、撤销或者合并
，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决定。

　　第十二条国务院行政机构设立后，需要对职能进行调
整的，由国务院机构编制管理机关提出方案，报国务院决
定。

　　第十三条国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直
属机构、国务院办事机构在职能分解的基础上设立司、处
两级内设机构；国务院组成部门管理的国家行政机构根据
工作需要可以设立司、处两级内设机构，也可以只设立处
级内设机构。

　　第十四条国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤
销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国
务院批准。

　　国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合
并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报
国务院机构编制管理机关备案。

　　第十五条增设国务院行政机构的司级内设机构的方案
，应当包括下列事项：

　　（一）增设机构的必要性；

　　（二）增设机构的名称和职能；

　　（三）与业务相近的司级内设机构职能的划分。

　　撤销或者合并前款所列机构的方案，应当包括下列事
项：

　　（一）撤销或者合并机构的理由；

　　（二）撤销或者合并机构后职能的消失、转移情况；

　　（三）撤销或者合并机构后编制的调整。

　　第十六条国务院行政机构及其司级内设机构的名称应
当规范、明确，并与该机构的类型和职能相称。

　　国务院行政机构及其司级内设机构不得擅自变更名称
。

　　第三章编制管理

　　第十七条国务院行政机构的编制依据职能配置和职位
分类，按照精简的原则确定。

　　前款所称编制，包括人员的数量定额和领导职数。

　　第十八条国务院行政机构的编制在国务院行政机构设
立时确定。

　　国务院行政机构的编制方案，应当包括下列事项：

　　（一）机构人员定额和人员结构比例；

　　（二）机构领导职数和司级内设机构领导职数。

　　第十九条国务院行政机构增加或者减少编制，由国务
院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。

　　第二十条国务院议事协调机构不单独确定编制，所需
要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决。

　　第二十一条国务院办公厅、国务院组成部门、国务院
直属机构和国务院办事机构的领导职数，按照国务院组织
法的规定确定。国务院组成部门管理的国家行政机构的领
导职数，参照国务院组织法关于国务院直属机构领导职数
的规定确定。

　　国务院办公厅、国务院组成部门、国务院直属机构、
国务院办事机构的司级内设机构的领导职数为一正二副；
国务院组成部门管理的国家行政机构的司级内设机构的领
导职数根据工作需要为一正二副或者一正一副。

　　国务院行政机构的处级内设机构的领导职数，按照国
家有关规定确定。

　　第四章监督检查

　　第二十二条国务院机构编制管理机关应当对国务院行
政机构的机构设置和编制执行情况进行监督检查。

　　国务院行政机构应当每年向国务院机构编制管理机关
提供其机构设置和编制管理情况的报告。

　　第二十三条国务院行政机构违反本条例规定，有下列
行为之一的，由国务院机构编制管理机关责令限期纠正；
逾期不纠正的，由国务院机构编制管理机关建议国务院或
者国务院有关部门对负有直接责任的主管人员和其他直接
责任人员依法给予行政处分：

　　（一）擅自设立司级内设机构的；

　　（二）擅自扩大职能的；

　　（三）擅自变更机构名称的；

　　（四）擅自超过核定的编制使用工作人员的；

　　（五）有违反机构设置和编制管理法律、行政法规的
其他行为的。

　　第五章附则

　　第二十四条地方各级人民政府行政机构的设置和编制
管理办法另行制定。

　　国务院行政机构不得干预地方各级人民政府的行政机
构设置和编制管理工作，不得要求地方各级人民政府设立
与其业务对口的行政机构。

　　第二十五条本条例自发布之日起施行。