中国证券监督管理委员会 中国银行业监督管理委员会


关于开展上市商业银行在证券交易所参与债券交易试点有关问题的通知

证监发[2009]12号


各上市商业银行，上海、深圳证券交易所，中国证券登记结算有限责任公司，中央国债登记结算有限责任公司：



为落实国务院常务会议部署的金融促进经济发展相关政策措施的要求，积极发展债券市场，促进企业融资，现就开展上市商业银行在证券交易所参与债券交易有关问题通知如下：

一、已经在证券交易所上市的商业银行，经中国银行业监督管理委员会核准后，可以向证券交易所申请从事债券交易。

二、试点期间，商业银行可以在证券交易所固定收益平台，从事国债、企业债、公司债等债券品种的现券交易，以及经相关监管部门批准的其他品种交易。

三、商业银行在证券交易所参与债券交易，必须遵守中国银行业监督管理委员会和中国证券监督管理委员会的相关监管规定，以及证券交易所和相关证券登记结算机构的业务规则，并按要求报送相关报表等资料。

四、证券交易所应当依据相应的业务规则，向相关商业银行提供债券专用席位和相应的技术支持，并为商业银行在证券交易所的债券交易活动提供安全和便利的业务环境。相关商业银行在其债券专用席位内，只能使用本银行账户从事债券交易。试点期间，债券登记、托管及结算方式暂时不变。

五、证券交易所和相关证券登记结算机构应当按照中国银行业监督管理委员会和中国证券监督管理委员会的要求，提供相关商业银行在证券交易所的交易、结算等业务活动情况的报告。

六、中国银行业监督管理委员会和中国证券监督管理委员会将建立联席监管制度，对商业银行在证券交易所的债券交易进行监管。

七、在取得试点经验后，中国银行业监督管理委员会和中国证券监督管理委员会将在完善相关制度的基础上，逐步扩大参与证券交易所债券交易的商业银行范围，以及扩大商业银行在证券交易所从事相关债券业务的范围。


中国证券监督管理委员会 中国银行业监督管理委员会

二○○九年一月十九日



　 近年来，公司法第十六条的规定引起社会各界的争论，法学界和实务界也是众说纷纭，争议的焦点是违反该条规定是否会导致相关的投资或担保合同无效。对其的不同理解必然会影响到司法裁判的结果，故很有必要在学术上进行深入的讨论。
　　公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
　　事实上，公司法第十六条不能仅从规定内容上作简单理解和判断，而必须根据相关法理和公司法的立法精神加以认识。笔者认为，公司违反该条规定并不当然导致相关合同无效，理由如下：
　　1.公司法第十六条规定并非约束合同效力的法律规范。从规范内容上看，该条规定属于指导公司正确运作即公司权力行使的法律规范，是规范单方行为的规范。因此，其法律约束力仅限于公司行为，该规定的立法目的在于协调公司或公司权力或执行机构和股东之间的利益关系。而合同属于双方或多方行为，它显然并不属于公司法的调整对象。根据此条规定判断相关合同是否有效是缺乏法律依据的。
　　2.公司法第十六条规定不能约束公司行为的相对人，这是由公司法的调整对象决定的。从调整对象上看，公司法是以公司为规范对象的法律部门，不能约束其他民事主体。而公司向其他企业投资或者为他人提供担保而签订合同必然要涉及相对人，这已超出公司法的法律调整范围。故公司对外签订的投资或担保合同是否有效，应依合同法、担保法的有关规定进行判断，而不是根据公司法第十六条的规定。
　　3.违反公司法第十六条规定不能等同于“违反法律、行政法规的强制性规定”。具有合同法第五十二条第五款规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”行为将导致合同无效，公司违反公司法第十六条规定是否属于“违反法律、行政法规的强制性规定”呢？笔者持否定的结论。从民法和合同法的角度理解，“违反法律、行政法规的强制性规定”应当是合同的内容或合同的形式违反法律、行政法规的强制性规定。而公司法第十六条规定既非内容禁止，也非形式禁止，只是对公司单方行为的一种程序要求，而不是对公司行为的禁止，充其量也仅是对行为的限制。显然，违反公司法第十六条规定是不能简单等同于“违反法律、行政法规的强制性规定”并据此作出合同无效认定的。
　　4.违反公司法第十六条规定不能援引担保法相关司法解释认定合同无效。旧公司法第六十条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。2000年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条规定：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”旧公司法第六十条规定是行为禁止，属于强制性规范，违反此规定当然可认定行为（合同）无效。旧公司法的规定已不复存在，担保法的解释也就丧失了法律基础和存在价值，不能再加援引并据此认定担保合同无效。
　　5.相对人明知公司违反公司法第十六条而与之签订投资或担保合同的，应认定合同无效。上述情形之所以会导致相关合同无效，并不是公司违反了公司法第十六条，而是合同双方违反了民法通则第五十八条第五款的规定（恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的）。这也引出了另一个相关问题：合同的相对人有无审查公司行为的义务？笔者认为没有，因为公司法并没有要求也不可能对合同相对人作出这样的要求。法律不能忽视这样的现实：由于种种原因，相对人在现实中往往是缺乏这种能力和权利的。但公司法第十六条是法律规定，是明示的规定，虽不针对、不约束相对人，但依一般法理，相对人有适当注意的义务。正因为如此，在明知公司违反该规定情形下还与公司签订合同，可以认定其与公司的行为属恶意串通。
　　如果公司提供虚假的通过决议的文件，相关合同是否有效？答案应当是肯定的，这恰恰证明了相对人的善意而不会因此而导致合同的无效。当然，这需要以合同相对人不知情为前提。

　　北安市法院 刘成江