您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

贵州省经纪人管理条例

时间:2024-06-26 21:29:18 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8243
下载地址: 点击此处下载

贵州省经纪人管理条例

贵州省人大常委会


贵州省经纪人管理条例
贵州省人大常委会


第一章 总 则
第二章 经纪人
第三章 经纪活动
第四章 监督管理
第五章 罚 则
第六章 附 则

第一章 总 则
第一条 为确立经纪人的法律地位,规范经纪人的经纪行为,保障经纪活动当事人的合法权益,制止和取缔非法的经纪活动,促进社会主义市场经济的发展,根据国家有关法规,结合我省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称经纪人是指在各类市场经济活动中,为促成他人交易进行居间、行纪和代理的中介行为,收取佣金,并独立承担民事责任,享有民事权利的自然人、个人合伙、非法人经济组织和企业法人。
接受交易一方委托,引荐交易双方直接进行交易的,为居间人;以经纪人名义为委托方进行交易的,为行纪人;以委托人名义进行代理交易的,为代理人。
第三条 凡在我省从事为各类市场经济活动提供有偿服务的中介经营行为,均应遵守本条例。国家法律、法规另有规定的,从其规定。
非经营性中介行为、非独立承担民事责任和享有民事权利的一般代理行为,不适用本条例。
第四条 国家鼓励和支持经纪人的合法经纪活动,加强监督管理,引导其健康发展。
经纪人的合法权益受法律保护,任何单位和个人不得歧视、刁难和非法干预经纪人的经纪活动。
第五条 经纪活动应遵循以下原则:
(一)遵守法律、法规和政策,尊重社会公德,不得损害国家利益、集体利益和社会公共利益;
(二)自愿、公平、诚实信用、平等互利,不得损害交易当事人或者他人的合法权益。
第六条 经纪人的主管机关是县级以上人民政府的工商行政管理部门。

第二章 经纪人
第七条 符合下列各项条件的人员可以向所在地的县级以上人民政府工商行政管理部门提出申请,经考核或考试合格,领取《经纪人证》,取得经纪人资格:
(一)具有完全民事行为能力;
(二)有法定的身份证明;
(三)有固定的住所;
(四)有与所从事的经纪活动相适应的经济法律业务知识和技能。
第八条 有下列情形之一的人员不能取得经纪人资格:
(一)无完全民事行为能力的;
(二)因经济犯罪被判处刑罚,执行期满未逾三年的;
(三)有个人或单位举报并确有证据证明其不宜从事中介活动的;
(四)国家不准从事经纪活动的其他人员。
第九条 取得经纪人资格的人员,可依照所具备的法定条件从事个体经营、合伙经营,组建或参与企业经营。
第十条 经纪人的权利:
(一)依法自主选择经营形式和经纪方式;
(二)依法或按照协议或商业习惯收取佣金和费用;
(三)请求有关机关与组织保护合法权益;
(四)依法建立自律组织,在主管机关的指导下,开展自我教育、自我管理、自我服务的活动。
第十一条 经纪人的义务:
(一)遵守本条例规定的经纪活动原则;
(二)不从事国家禁止的中介活动;
(三)对中介当事人如实介绍情况,公平中介;
(四)保守国家机密和交易当事人的商业秘密;
(五)服从国家管理机关的监督管理,接受社会监督;
(六)国家法律、法规规定或中介协议约定的其它义务。
第十二条 《经纪人证》是经纪人合法资格的凭证,不得出借、出租和转让,除本条例规定的发证和营业登记主管机关外,其他任何组织与个人均不得变更其内容、扣缴和吊销。
第十三条 取得合法资格的经纪人,依规定缴纳保证金、领取营业执照后,始得从事经纪活动。
经纪人的营业登记由县级以上人民政府的工商行政管理部门办理。法律、法规规定须经专门机关审批或须具有一定资质等级要求的,应提交审批机关的批文或资质证明。
第十四条 持有中华人民共和国企业营业执照的外国人、华侨、港澳台同胞和外国企业、经济组织的成员,可以依本条例取得经纪人资格,在我省从事国家法律、法规和政策允许的经纪活动,并依法相应享有民事权利、承担民事责任。

第三章 经纪活动
第十五条 经纪人选择经营项目应具备相应的条件。缺乏直接营销物质条件及专业人员的,不得从事行纪和代购、代销、代储、代运、代收、代支业务。
第十六条 经纪人签订经纪合同或协议,必须出示营业执照和《经纪人证》。
第十七条 经纪人从事经纪活动,必须与委托方订立书面合同或协议。经纪合同与协议,除法律规定必须鉴证的外,实行自愿鉴证。
第十八条 经纪活动的收入应照章纳税。
经纪活动中支付佣金和行纪、代理费用,应使用税务机关统一印制的发票。无发票的,支付方不得计入成本。
第十九条 经纪人从事经纪活动依法承担责任:
(一)个体经纪人由经纪人个人承担无限责任;
(二)合伙经纪人,由直接进行经纪活动的经纪人承担无限责任,其他合伙人承担连带责任;
(三)经纪企业承担有限责任。企业下属非独立核算单位首先自行承担责任,企业法人负连带责任;
(四)经纪企业的承包人按承包协议承担责任,超出企业授权的,由承包者个人承担超越部份的责任。
第二十条 经纪活动发生争议时,由争议双方协商解决,可以申请合同仲裁机构仲裁,也可以直接向人民法院起诉。
第二十一条 禁止经纪人从事下列经纪活动:
(一)损害国家利益、集体利益和社会公共利益的;
(二)为假冒、伪劣商品交易服务的;
(三)利用经纪活动进行骗买骗卖的;
(四)无证无照经营的;
(五)超越批准经营范围的;
(六)勾结中介的一方损害另一方,牟取非法利益或者与交易双方串通,损害他人合法权益的;
(七)法律、法规禁止的其它经纪活动。

第四章 监督管理
第二十二条 县级以上人民政府的各级工商行政管理部门按规定发放《经纪人证》,办理营业登记,并依法进行监督管理。
其它有关管理部门依照法定职责协同工商行政管理部门对经纪人及其经纪活动进行监督管理。
第二十三条 县级以上人民政府工商行政管理部门根据实际需要设立事业性质的经纪人事务所,管理个体经纪人和分散的经纪企业的经纪事务,指导和参与交易所管理经纪人事务。
第二十四条 经纪人依法从事经纪活动,职业道德好,信誉高,成效显著的,给予表彰与奖励。

第五章 罚 则
第二十五条 经纪人有下列行为之一的,由县级以上人民政府工商行政管理部门视情节轻重分别给予警告、没收非法所得、罚款、责令停业整顿、扣缴《经纪人证》或吊销营业执照的处罚:
(一)违反本条例第二十一条规定的;
(二)非法从事国家限制的经纪活动的;
(三)注册时隐瞒真实情况的;
(四)捏造商业信息或者隐瞒真实情况,损害当事人合法利益的;
(五)借中介之便,自行直接交易或转手交易,侵害委托方利益的;
(六)泄露交易当事人商业秘密,造成当事人经济损失的;
(七)违背交易当事人意思强买强卖,或者故意损害交易当事人商业信誉或商品信誉的;
(八)从事其它非法经纪活动的。
对以上违法行为的处罚,可以单处或并处;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十六条 经纪人对行政机关的处罚决定不服,可以依法申请复议或向人民法院起诉;超过法定期限不申请复议、不起诉又不执行处罚决定的,由处罚机关申请人民法院强制执行。
第二十七条 主管机关和执法机关及其工作人员应依法行政,廉洁奉公,尽职尽责。对徇私舞弊,贪污、受贿,玩忽职守者,视情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第二十八条 省人民政府可根据本条例制定实施办法。
第二十九条 本条例具体应用中的问题由省人民政府工商行政管理部门负责解释。
第三十条 本条例自公布之日起施行。



1994年7月28日
暴利与反暴利的法律思考
尹振国*

【摘 要】 暴利行为是生产经营者通过不正当价格行为获取的超常利润。对暴利行为的界定应从定性和定量两方面进行,暴利行为对社会、经济、文化造成了严重危害,应综合使用经济、法律、行政等手段抑制暴利行为。
【关键词】 暴利 暴利行为 不正当价格行为 反暴利



“一套图书动辄几千元,书商打二折卖出去,还乐不可支;一盒月饼成本仅几百元,摆上柜台竟可以卖到近万元;十元一袋的奶粉,机场商店的老板用开水冲一冲,竟能卖到一两百元;上海、北京等大城市的房价一路飙升,房地产业荣登2004年十大暴利行业的榜首…..”这些都是我们日常生活中常见的暴利现象,暴利作为一种不正常的经济现象,小则坑害消费者,大则侵害国家利益,日益引起人们的关注.但是什么是暴利?为什么要反暴利?如何反暴利?无论在理论层面上,还是在实践中都引起了广泛的争议,这值得我们去研究和探讨.
一、 什么是暴利
所谓“暴利”.《现代汉语词典》解释为“以不正当或者非法手段获得高额利润”;1995年1月25日国家计委颁布的《制止牟取暴利的暂行规定》以为暴利“是生产经营者通过不正当价格行为获取的超常利润”;刘隆亨与赵素苓在《法学杂志》1995年第1期期上撰文认为:“所谓牟取暴利行为,是指营销者采取价格欺诈和价格垄断等违法手段……牟取高于行业平均利润,商品毛利润率以及法律允许的正常价格的几倍以上利润.” 据此,我们可以认为,暴利行为的构成要件有两个即不正当的价格行为和超常利润。因此,对暴利问题的界定,似乎可以定性和定量两个层面来把握。
在现实生活中,暴利问题是很难界定的。《制止牟取暴利的暂行规定》并没有明确界定何谓“不正当价格行为”,但该规定第八条列举的非法牟利的手段诸如“不按照规定明码标价或者在明码标示的价格之外索要高价;谎称削价让利,或者以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价以及其他虚假的价格信息,进行价格欺诈” 似乎可以视为不正当价格行为。结合相关立法,我们可以把现实生活中的不正当价格行为总结为:
(一)不按照规定明码标价或者在明码标示的价格之外索要高价;
(二)谎称削价让利,或者以虚假的优惠价、折扣价、处理价、最低价以及其他虚假 的价格信息,诱骗消费者的;
(三)生产经营者之间或者行业组织之间相互串通,哄抬价格;
(四)违反公平、自愿原则,欺行霸市,强行服务或者强迫交易对方接受高价;
(五)凭借自身有利条件实行垄断价格,强行收费的;
(六)囤积居奇,高价炒买炒卖的;
(七)冒充名牌、混充规格、掺杂使假、以次充好和短尺少秤,以变相提价的。
(八)其它牟取暴利的不正当价格手段。
对于暴利的判断标准,《制止牟取暴利的暂行规定》有所涉及:即“同一地区、同一期间、同一档次、同种商品或者服务”,主要解决测量和认定暴利的可比性问题;“市场平均价格、平均差价率、平均利润率”,这是测量暴利的基础标准,“合理幅度”就是允许在“三个
平均”基础上上浮的合理幅度,超过这个幅度以上的部分即为暴利。但这一判断标准比较抽象,实践中也往往难以操作。
至于什么是超常利润?以何标准判断超常利润?实践中也存在着更大的争议。
我们知道,利润按高低分类,可以分为微利、平均利润、超额利润和暴利(超常利润)之分。微利是略超过生产经营成本的较少的利润,平均利润则是按全社会各产业、各行业之间的平均利润率计算所的得利润,超额利润和暴利是部门、行业内部少数企业获得的高于社会平均利润的利润。因此,要定量分析暴利,必须将该企业或者行业的利润率与社会平均利润率进行比较。
那么,某一企业或者行业的利润率超过社会平均利润达到什么样的程度才可以称得上暴利呢?10%、20%、30%……暴利与反暴利之争实际上是经营者与消费者之间利益的博弈。对暴利的标准把握过宽会损害消费者甚至国家的利益,对标准把握过严又会限制竞争。因此,必须合理界定暴利,才能既不损害消费者利益,又不会限制市场竞争。而且,市场是瞬息万变的,对暴利的测定,各地、各时、各种商品或者服务的标准可以有所不同,暴利的判断标准还可以根据各地的经济的发展水平和国家宏观调控政策的需要做出响应的调整。
实践中,测量一个企业或者行业是否存在暴利是很难的。一般而言,我们只能说企业可能会有超额利润,但企业有超额利润并不表示其有暴利。超额利润的产生有各种各样的原因。有的是企业通过改善管理、改善生产经营条件、降低成本获得的利润,有的是企业通过运用新技术、新设备、新材料获得的利润,又的是企业研制新产品而获得的利润等等,这些通过合法方式获得的利润都应该被看作是合理利润。
对于风险投资而言,超额利润可能是高风险投资的回报,比如互联网经济盛行的时候,大量风险资金涌入到互联网企业中。但随着网络泡沫的出现,大部分风险投资都选择了撤退,并没有等到网站赢利。少数没有撤退的资本如今获得丰厚的风险投资汇报,比如3721的大股东IDG集团。还有期货,期货交易是一种高风险、高利润的交易。我们不能把在期货交易中通过合法方式渠道的超额利润作为暴利看待。

而且,在计算利润率的过程中,企业成本中的显性部分很容易让人看到,比如原料价格、职工工资、企业缴纳的各种税费和各种管理费等。但成本中的隐性部分却往往容易被人忽略。比如融资成本、管理和销售成本、公关成本、广告成本等等。

因此只能把不正当的价格行为和超常利润结合起来,定性定量分析暴利行为,才是合理、合法的。

二、为什么要反暴利

1、暴利产生的原因和危害之分析 在市场经济得到充分发育的情况下,商品的价格大致围绕其价值上下波动,一般价格不会偏离价值太远。只要按照等价有偿和平等自愿的交易原则进行交易,是很难产生暴利的。暴利,只有在不完善市场经济和非市场因素的共同作用下才会产生暴利。这些因素归纳起来有:垄断、通货膨胀、经济泡沫、供求严重失衡、非法经营、宏观调控手段的失灵、法律和市场监管的不力、畸形的消费心理和文化等等。暴利产生的危害是很大的。

(一) 市场经济的不充分发育

社会平均利润率的形成要以完善、发达的市场经济为前提。社会经济资源在价格和利润的引导下可以在各地区和各行业间合理地流动,最终实现等量资本获取等量利润。目前,我国社会正处于转型时期,相关经济制度还不健全,市场竞争主要呈现两个特点:“①市场封锁基本废除,但部门、地区和企业之间的竞争还没有充分的展开,出现了竞争不充分、不公平、不平等的现象;②市场竞争与市场垄断同时并存,经济垄断和行政垄断同时并存,在这种竞争不充分、不公平、不平等的市场条件下,部门地区之间的生产要素难以公平、合理、自主地实现,,…期间平均利润水平也难以形成.” 〔1〕这使得市场手段难以在资源配置中起基础作用,市场的调节手段也难以发挥作用,影响经济的健康、稳定发展。生产经营者是市场的主体,是经济利益的追逐者,其参与市场活动的主要目的是最大限度地获取利润(经济人假设)。由于暴利行业或者产业的出现,大量的社会经济资源必然会涌向这些行业或者产业,这会使社会资源的配置失衡,社会资源集中到少数领域,基础投资不足(因为基础投资往往投入大、成本回收周期长)。这种资本集聚到一定,又会引起经济泡沫,造成市场的虚假繁荣。加之监管的不力,大量的不正当价格行为、市场投机行为、价格寻租行为又会出现。

暴利业会导致社会财富分配的不公,暴利的泛滥会使得依靠暴利致富的新富阶层大量出现,社会分化成两极,一极是广大的贫困人口,一极则是新富权贵和特权阶层,社会贫富差距拉大。

(二) 消费者与经营者的信息不对称

毫无疑问,大多数的消费者对市场上的商品信息的了解都是不充分的,他们对商品的了解是有限的。而经营者则是直接参与商品生产经营的,他们对商品的了解是最充分的。可以说,消费者与经营者所掌握的商品和市场的信息是不对称的,经营者占有绝对的优势。经营者往往利用这种优势欺骗消费者、利用不正当的价格手段侵害消费者的权益,借以牟取暴利。法律的最大价值在于公平,因此,法律尊重和保护消费者合法权益是发达的市场经济发展的必然要求。

(三) 行政垄断和行业垄断

现代政府是公共产品和服务的提供者,政府的行政垄断历来为人们所诟病。 所谓行政垄断是政府主要机关的滥用其行政权力,排斥、扭曲或限制竞争。其本质为以行政权力要素参与经济活动之中,人为地制造垄断,破坏平等、自由的竞争机制,是资源配置效率降低甚至陷入无效。〔2〕市场经济本质上是一种竞争经济,为了维护竞争的有序和有效,必须建立自由平等的竞争秩序。但行政垄断正好起着破坏自由、公平的竞争秩序的作用。例如,有的地方由政府发布决定、命令,明令禁止或限制外地产品进入本地市场,搞地方保护主义主义;有的地方对某些外地商品实行许可证制度;有的通过附加不平等条件,如税收、价格、信贷的差距,来阻止外地产品进入本地市场。说到底,行政垄断就是以行政特权去剥夺社会的自由选择权。

高圣平 中国人民大学法学院 副教授 , 杨旋




关键词: 建设用地使用权 续期 土地使用费 地上物 补偿请求权 取回权
内容提要: 建设用地使用权期限届满后可以续期,其中住宅建设用地自动续期,非住宅建设用地经申请而续期。续期的期限应综合考虑土地收益率与土地还原利率、土地估价误差、房屋的结构与耐用年限和土地用途等因素;续期的次数以一次为宜;续期时应当按照约定或规定支付土地使用费,但也不排除土地所有人放弃此权利。建设用地使用权期限届满未申请续期或申请续期未获批准的,建设用地使用权消灭,建设用地使用权人就地上物享有补偿请求权;土地所有人不予补偿的,应适当延长使用年限;建设用地使用权人不愿意延长的,丧失补偿请求权并应在合理期间内取回地上物;逾期不取回的,土地所有人无偿取得地上物所有权。


建设用地使用权期限届满后的法律后果,是我国物权立法过程中争议较大的一个问题,为了确保《物权法》能够按时审议通过,立法机关对此采取了回避的态度。但始自2009年的《土地管理法》的全面修订工作却不得不对此问题作出回答,如何依照用益物权的基本法理并契合我国现实实践作出具有可操作性的规定,无疑是摆在立法者面前的一大难题。本文拟从现行相关规则的立法原意、相关制度的比较法观察以及《土地管理法》修订过程中的相关制度设计[1]等几个方面略陈管见,以求教于同仁。
一、现行相关规则的梳理及其质疑
在《物权法》施行之前,国内有关建设用地使用权期限届满后法律后果的规定主要体现在《城市房地产管理法》[2]和国务院1990年发布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》上。《城市房地产管理法》第22条规定:“土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,应当至迟于届满前一年申请续期,除根据社会公共利益需要收回该幅土地的,应当予以批准。经批准准予续期的,应当重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用权出让金。土地使用权出让合同约定建设用地使用权期限届满后的法律后果的使用年限届满,土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的,土地使用权由国家无偿收回。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定:“土地使用权期满,土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证,并依照规定办理注销登记。”第41条规定:“土地使用权期满,土地使用者可以申请续期。需要续期的,应当依照本条例第二章的规定重新签订合同,支付土地使用权出让金,并办理登记。”
由此可见,土地使用权[3]期限届满后的法律后果主要体现为:第一,在期限届满前1年申请续期,经批准后重新签订土地使用权出让合同,依照规定支付土地使用权出让金;第二,期限届满未申请续期或申请续期未获批准的,土地使用权消灭,国家无偿收回土地使用权和无偿取得地上建筑物及其他附着物的所有权。[4]土地使用者交还国有土地使用证,并依规定办理注销登记。该规定由于过分着重于维护土地所有人的利益,与侧重保护用益物权人利益的各国通例不合,因而受到了广泛的质疑。[5]
第一,由土地使用权人各别提出申请,在住宅用地情形下基本不可行。在我国城市住宅以公寓为主要形态的背景下,要求同一公寓楼的全体业主共同申请或各别申请,并重新签订土地使用权出让合同,其执行难度之大和行政成本之高昂应是可想而知。[6]
第二,地上建筑物是土地使用权人投资的结果,其所取得的独立于土地使用权的所有权具有正当性,这一所有权理应受到法律的保护,非依法定理由和法定程序不得剥夺。土地使用权期满,国家作为土地的所有人,依据所有权的弹性力,可以收回土地。但国家却无任何法律根据强制无偿收回属于他人的建筑物,这与宪法中保护公民、法人合法财产所有权的规定相违背。[7]期满后由国家无偿收回的做法,“有违我国在建筑物所有权问题上一贯实行的‘谁投资,谁所有’的政策和保护财产所有权的原则,也有违民事主体平等原则和公平交易的原则。”[8]
第三,期限届满由国家无偿取得地上建筑物及其他附着物的所有权的做法,会损及资源的有效和永续利用。这一制度设计本身会助长土地使用人对其建筑物进行掠夺性的使用,甚至放纵对建筑物的破坏行为。[9]在利益驱动下,土地使用人往往竭泽而渔,甚至不惜破坏环境资源以实现其利益攫取的最大化,土地的有效和永续利用将无从谈起。[10]
第四,法律规范之间互不协调,违反对相同事项作相同处理的基本法原则。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条规定,在收回当事人无偿取得的行政划拨土地时应对其地上建筑物给予适当补偿,但第40条规定国家收回当事人有偿取得的转让土地时,反而对其地上建筑物不予补偿,同一法规内部的规定不仅相互矛盾,而且有失公平。[11]
《物权法》立法过程中对此问题的处理也颇费周折。《物权法草案》四审稿和五审稿均规定:“建设用地使用权续期后,建设用地使用权人应当支付土地使用费;续期的期限、土地使用费支付标准和办法,由国务院规定。”但从六审稿起这一规定就未再出现。最终审议通过的《物权法》第149条规定:“住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期。非住宅建设用地使用权期间届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋及其他不动产的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律、行政法规的规定办理。”由此可见,建设用地土地使用权期满后的法律后果在住宅用地和非住宅用地上存在区别。
第一,住宅建设用地使用权期限届满后自动续期。这一规则切实保护了建筑物的所有权,真正体现了以人为本的理念和对民生的关注。[12]但《物权法》回避了续期后是否支付土地使用费的问题。“考虑到住宅用地使用权续期后是否支付土地使用费,是关系到广大群众切身利益的问题。绝大多数住宅用地使用权的期限为70年,如何科学地规定建设用地使用权人届时应当承担的义务,目前还缺乏足够的科学依据,几十年后,国家富裕了,是否还要收土地使用金,应当慎重研究,物权法以不作规定为宜。而且,物权法不作规定,也不影响国务院根据实际情况作出相关规定。因此,本条对建设用地使用权期限届满后是否支付土地使用费的问题未作规定。”[13]
第二,关于非住宅用地使用权期限届满后的续期及法律后果,《物权法》分别授权法律、行政法规规定,在没有新的法律、行政法规规定之前,适用前述《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定。至于地上建筑物的处理,《物权法》新增的规定是有约定的依约定,[14]没有约定的,依照法律、行政法规的规定,这样其又直接指向了前引《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定,从而又出现了上述广受垢病的问题。
第三,建设用地使用权在期限届满后而消灭的,应当及时办理注销登记。登记机构应当收回建设用地使用权证书。[15]
《物权法》的上述规定给《土地管理法》的修订工作提出了以下需要解答的问题:第一,续期的期限如何确定,是否能多次续期?续期期限届满后如何处理?续期时是否支付土地使用费以及如何支付?第二,期限(包括续期期限)届满,国家收回地上物是否需支付对价,以及如何支付对价?[16]
二、比较法考察:以我国台湾地区新修订的地上权相关规则为中心
我国物权法上的建设用地使用权与大陆法系国家或地区物权法上的地上权意义相当,[17]均为在他人土地之上设立的以建造并保有建筑物为目的的他物权。准此,虽然不动产所有权在各国均有其固有法色彩,但对于以提高土地利用效率为目的的他物权之一—地上权,却有共同的基础和本旨。
建设用地使用权期限届满后建筑物的归属问题是土地与建筑物关系原理的具体运用。在比较法上,就土地和其上建筑物之间的关系有两种不同的立法例:一是所谓结合主义,不承认建筑物为独立的不动产,但建筑物不必附合于土地所有权,亦可附合于地上权,地上权期限届满后,地上建筑物归土地所有权人所有,但土地所有权人应当给予地上权人相应价值的赔偿;二是所谓分离主义,承认建筑物为独立于土地的不动产,但土地与建筑物异其主体时,建筑物尚需取得正当的土地权源,地上权即为其中之一。地上权期满后地上建筑物的所有权并不当然消灭,此时建筑物的所有人享有对建筑物的收回权、补偿请求权和延期请求权。[18]
一般认为,我国台湾地区“物权法”系属德国民法或瑞士民法之继受法,[19]但细查其内容,却与日本民法甚为接近。[20]同时,我国台湾地区、日本和我国大陆地区一样,均认为建筑物与土地为各别独立的不动产(权利)类型,更有比较研究的价值。而我国台湾地区于2010年修正公布了其包括地上权在内的“民法”物权编用益物权及占有部分,“修正了地上权之类型与内容,展现全新之风貌”,[21]以期实现物尽其用及永续利用之理想,[22]更具时代性和可参照性。
依修正后的我国台湾地区“民法”第840条、第839条之规定,地上权存续期间届满后地上建筑物的处理规则体现为以下几点:[23]第一,在地上权因存续期间届满而消灭时,当事人之间就地上物的处理有约定的,依其约定。第二,没有约定的,地上权人不必拆除其地上建筑物,可在地上权存续期间届满前,定1个月以上的期间,请求土地所有人按该建筑物的时价予以补偿。第三,一旦土地所有人拒绝地上权人的补偿请求或在规定期内不确定回答是否补偿,则应酌量延长地上权的存续期间,以维护地上权人的利益。该延长的期间由当事人双方协商确定,不能达成协议的,任何一方均可请求法院参酌建筑物与土地使用之利益予以判决。第四,如果土地所有人愿意接受建筑物的时价补偿,则由土地所有人和地上权人就时价进行协商,不能达成协议的,可以请求法院裁定,土地所有人不愿依裁定的时价予以补偿的,适用前述延长地上权存续期间的规定。第五,如果地上权人不愿意延长存续期间,则不得请求建筑物时价补偿。此时,地上权人可取回其建筑物,但应回复土地原状,如果未能在地上权消灭后1个月内取回其建筑物,建筑物则归属于土地所有人。地上权人有碍于土地的利用时,土地所有人可请求回复原状。[24]第六,在延长的期间届满后,不再适用上述规则,以免反复绵延,但如果土地所有人和地上权人另外达成延长地上权存续期间的协议,当然应当尊重其协议。
我国台湾地区的上述规定体现了如下特点:第一,采取私法自治为主,公权介人为辅的规范方式。[25]如当事人之间就地上权存续期间届满后地上物的处理已作约定的,即依其约定,未作约定时,才适用相关推定规则;在时价和延长期间之确定上又体现了公权的适度干预。第二,维持建筑物的经济功能。一般而言,建筑物的权利独立于土地的权利,因而在地上权回归土地所有人时,建筑物并不随之归属于土地所有人,而应由原地上权人取回,并恢复土地原状。但在地上权存续期间届满后,并非一律拆除建筑物。无论是土地所有人时价补偿,还是延长存续期间,其宗旨均在于充分发挥建筑物的利用价值,以免浪费社会财富。第三,在兼顾地上权人和土地所有人的利益的基础上,优先保护地上权人的利益。赋予地上权人以建筑物时价补偿请求权,其旨在避免地上权人的投资遭受重大损失,但为兼顾土地所有人不愿补偿或无经济能力不能补偿之窘境,又明定酌量延长地上权存续期间,对双方之利益衡量作周全的考量,实值赞同。[26]
三、建设用地使用权期限届满后的续期规则
我国物权法对建设用地使用权期限届满后的续期,依建设用地用途的不同分别作了规定,其中,属于住宅建设用地的,自动续期;属于非住宅建设用地的,“依照法律规定办理”,[27]留待《土地管理法》修订时解决。根据《城市房地产管理法》第22条,土地使用权出让合同约定的使用年限届满,土地使用者需要继续使用土地的,依申请而续期。
(一)续期的期限如何确定
《物权法》对于建设用地使用权期限届满后自动续期的期限并没有作出规定,主要是考虑到在续期之后,也可能因为一定事实的出现,使得自动续期没有必要。尤其是因为考虑到建筑物所有人可能因各种原因而丧失所有权,所以,《物权法》不可能规定住宅建设用地使用权的期限无限延长。[28]
建设用地使用权期满后续期的基本前提是地上物仍在使用年限之内,仍有符合其用途的使用价值。无论是自动续期还是依申请而续期,都存在续期的期限如何确定的问题。对此,有学者认为,续期期限应为建筑专家对该建筑物的安全使用年限的评估年限,最长与国家规定的最长使用年限一致;[29]也有学者认为,续期期限应为法律所规定的最长期限,例如居住用地即为70年。[30]
笔者认为,建设用地使用权期限届满后的续期期限的确定应结合修法时对建设用地使用权的最高年限的规定等综合考虑。如果修法时维持最高年限的现有规则,即居住用地70年,工业用地50年,教育、科技、文化、卫生、体育用地50年,商业、旅游、娱乐用地40年,综合或者其他用地50年,续期期限的确定应综合考虑土地收益率与土地还原利率、土地估价误差、房屋的结构与耐用年限和土地用途等因素。[31]就住宅用地而言,应主要考虑房屋的结构与耐用年限;就非住宅用地而言,应主要考虑土地还原利率以及房屋的结构与耐用年限。应当注意的是,续期期限的确定不应考虑对地上建筑物的实质性改良,例如推倒重建。
(二)续期的次数是否以一次为限
关于建设用地使用权续期之后的期限届满之后是否还可以再次续期,存在不同观点。建设用地使用权只是对土地所有权部分权能的有期限让渡,如果允许不断续期,无异于事实上的土地所有权买卖;[32]如果只允许一次续期,那么期满后的地上物所有权归属又将难以确定,或者在这个出让期内原地上物灭失,建设用地使用权人又重新构筑建筑物,其所有权如何确定,此时是否可以由国家无偿收回,这也有待法律修订时予以明确。[33]
笔者认为,续期次数是否受限,取决于续期期限的确定模式和方法。如果期限届满后的续期期限已经考虑到房屋的结构与耐用年限等因素,续期期限以一次为宜,亦即续期期限届满后不再续期。如果期限届满后的续期期限采取统一的年限规定,如20年、40年,没有考虑具体建筑物的结构与耐用年限等因素,则在续期期限届满后,如仍在耐用年限内,应允许再次续期。
(三)续期时是否应当支付土地使用费
我国物权法对续期时是否应当支付土地使用费[34]的问题未予明确,而是授权其他法律规定。《土地管理法》修订过程中有意见认为,国有建设用地使用权经批准准予续期的,应当重新签订出让、租赁土地有偿使用合同,支付建设用地使用权出让金等相关费用。但住宅国有建设用地使用权期限届满自动续期时是否支付土地使用费,仍未确定。[35]目前争议最大的是住宅用地续期后是否应支付土地使用费的问题。
一种观点认为,住宅建设用地使用权期限届满后自动续期,不应支付土地使用费。[36]其理由在于:第一,“自动”续期,就意味着建设用地使用权人根本不需要采取任何行为(包括支付土地使用费行为),建设用地使用权的期限就会自动续延,否则,就不是自动续期了。[37]第二,消费者并未将建设用地使用年限与房地产价格联系起来。在当前民众对房价和地价均无任何博弈能力的情形下,用终其一生的收入购置房产后,还要在70年后续交昂贵的土地使用费,无法让民众接受。[38]
另一种观点则认为,建设用地使用权期限届满后应当有偿续期。其理由在于:第一,土地是不可再生资源,在我国未开征遗产税的情况下,有偿续期实质上是对一部分个人财富的社会转移,符合限制人们靠祖辈遗产不劳而获坐享其成而鼓励通过自身努力和劳动创造财富的观念,是社会公平理念的体现。第二,土地使用费实质上既有累计若干年收取的地租性质,又有一次性收取的税费性质,具有明显的期限属性,续期为取得新的期限,即应另行缴纳土地使用费。第三,土地收益具有很强的财政属性。建设用地使用权有偿续期,可以提供稳定的地方财源,为社会保障、民生支出和经济建设提供持续的动力,有利于建设惠及全民的公共财政,保证地方政府的正常运转。第四,我国现行的房地产税负“重流转,轻保有”的现状,妨碍了房地产交易的进行,助长了土地的隐形交易和投机,刺激了土地价格上涨。严格对土地使用权有偿续期的管理,从长远来看可以提高房屋保有的成本,促进盘活现有房地产存量,从而在一定程度上达到不动产资源的优化配置。[39]第五,无偿续期使得土地所有权无法体现,虚化土地所有权,有土地私有化之嫌,同时不利于土地资源的合理配置以及城市的规划发展。[40]
笔者认为,建设用地使用权作为在他人之物(国家或集体的土地)上所设定的权利负担,自应有期限限制,否则建设用地使用权有沦为土地所有权、导致土地私有化之嫌。地上物所有权人取得建设用地使用权所支付的土地使用费,自应是一定期限内土地所有权人放弃土地所有权的使用权能而取得的对价,也就是说,这一土地使用费的确定与一定的使用年限直接关联。建设用地使用权期限届满,即意味着建设用地使用权人使用他人土地已没有正当基础。此际,“建设用地使用权人”继续使用土地的唯一途径就是与土地所有人达成合意。建设用地使用权人在新的期限内使用土地,是否需要支付土地使用费,自应取决于双方的合意,但主要取决于土地所有人之意愿,因为建设用地使用权人自是要求不支付土地使用费。
就用益物权的基本法理而言,期限届满续期,建设用地使用权人在他人的土地之上取得权利,自应支付对价—土地使用费。此点不因建设用地的用途是住宅和非住宅而存差异。[41]不同之处在于,对于非住宅用地,土地使用费应由土地所有人与建设用地使用权人个别磋商,另行签订建设用地使用权设立合同予以确定;但就住宅建设用地土地使用费而言,在目前以多层住宅公寓为主的情况下,个别磋商几无可能,因而宜在公众的广泛参与下,由土地所有人根据房屋的结构和耐用的年限等统一确定土地使用费的支付标准和方式。当然,土地所有人基于公共政策等因素的考虑,亦可在住宅建设用地使用权自动续期时不要求使用人支付土地使用费,当属权利之抛弃,自无不许之理。
其实,广受关注的问题在于如果需支付土地使用费的话,按什么标准支付。就住宅建设用地而言,学者提出可参照我国香港地区的做法,不过,香港土地续期按年度缴纳新地税的做法在很大程度上仅具象征意义。香港的到期土地续期处理主要由其《政府租契条例》、《新界土地契约(续期)条例》等法律规定,处理方式是土地自动续期,期限同上一次土地批租年限,续期不需补交地价,仅需每年缴纳新地税,标准为年度差晌的3%,差晌为房产年度总租金的5%,因此,续期业主的年应缴新地税仅及房产年租金的1.5%、市场地价的0.1 WO。时至今日,此项续期制度已臻成熟并得到广大业主的认可。[42]
笔者认为,建设用地使用权续期时确定土地使用费的总原则是其应低于新增用地的使用费标准,因为土地所有人对于续期用地无须增加投人开发成本,同时续期用地上有地上物,其地价必然低于同等条件下的新地价。[43]同样还应区分住宅用地和非住宅用地两种情形各别规定,就住宅用地而言,仅象征性支付土地使用费,并可采取逐年交纳的做法;[44]就非住宅用地而言,虽然不实行“招、拍、挂”等竞争性定价方式,但亦应在新土地地价的基础上实行一定折让。
四、建设用地使用权期限届满后地上物的处理规则
依现行相关规则,建设用地使用权期限届满,建设用地使用权人未申请续期,或申请续期未获批准的,国家无偿收回建设用地使用权,无偿取得地上物的所有权。对此规定的质疑已如前述。《土地管理法》修订过程中有意见认为:非住宅国有建设用地使用权人未申请续期或者申请续期未获批准的,无偿收回建设用地使用权,地上建筑物、构筑物及其附属设施的处理,有约定的,按约定处理;没有约定或者约定不明确的,地上建筑物、构筑物及其附属设施一并收回,按照评估价格给予补偿。集体建设用地使用权出让等有偿使用合同约定的使用期限届满,经双方协商达成一致后续期;协商未达成一致的,由农村集体经济组织收回。地上建筑物、构筑物及其附属设施的处理,有约定的,按约定处理;没有约定或者约定不明确的,地上建筑物、构筑物及其附属设施一并收回,按照评估价格给予补偿。[45]对于此种意见,以下三个问题殊值探讨。
(一)是否充分尊重当事人的意思自治
前述意见认为,建设用地使用权期限届满后地上物的处理,有约定的,按约定处理,充分肯定了私法自治原则的应用,因为即使是国家,在这里也仅是土地所有人,并不当然享有优越于合同相对人的权利。但是,即使脱逸开其公权力身份,土地所有人也是垄断的土地供给者,处于经济上的强势地位,其与建设用地使用权人签订的建设用地使用权设立合同真的能体现当事人的真实意志吗?
从国土资源部(原国家土地局)、国家工商行政管理总局(原国家工商管理局)历次发布的国有建设用地使用权出让合同示范文本均可看出这一问题,虽然示范文本的作用仅在“示范”,但实践中,各地采用的都是上述示范文本[46]或根据示范文本稍作修改后的本地格式文本。1994年国家土地局和国家工商局发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本(GF一94一1001)规定,出让年限届满,土地使用权及地上物由出让人无偿收回;[47]2000年国土资源部、国家工商行政管理局修订发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本(GF一2000一2601)和2008年国土资源部、国家工商行政管理总局根据物权法新修订发布的《国有建设用地使用权出让合同》示范文本(GF一2008一2601)均规定,出让期限届满,土地使用人未申请续期的,地上物由出让人无偿收回。[48]就续期申请因公共利益需要而未获批准的情形,GF -2000一2601规定的是按地上物的残余价值给予相应补偿;[49]GF一2008一2601在前述规定的基础上增加了一个备选项,“地上物由出让人无偿收回。”[50]