国家经贸委 中国人民银行


国家经贸委、中国人民银行关于实施债权转股权若干问题的意见
国家经贸委 中国人民银行



国务院决定，国有商业银行组建金融资产管理公司，依法处置银行原有的不良信贷资产。同时，为支持国有大中型企业实现三年改革与脱困的目标，金融资产管理公司作为投资主体实行债权转股权，企业相应增资减债，优化资产负债结构。为此，经国务院同意，特提出关于实施债权转
股权若干问题的意见。
一、目的和原则
1．盘活商业银行不良资产，加快不良资产的回收，增加资产流动性，防范和化解金融风险。
2．加快实现债权转股权的国有大中型亏损企业转亏为盈。
3．促进企业转换经营机制，加快建立现代企业制度。
实施债权转股权要与贯彻国家产业政策、优化经济结构相结合，促进企业技术进步和产品升级，增强企业竞争力，提高经济增长质量和效益。
二、选择企业的范围与条件
按照高标准、严要求的精神，目前选择债权转股权企业的范围和条件如下：
（一）选择企业的范围
1．“七五”、“八五”期间和“九五”前两年主要依靠商业银行贷款（包括外币贷款）建成投产，因缺乏资本金和汇率变动等因素，负债过高导致亏损，难以归还贷款本息，通过债权转股权后可转亏为盈的工业企业。
2．国家确定的521户重点企业中因改建、扩建致使负债过重，造成亏损或虚盈实亏，通过优化资产负债结构可转亏为盈的工业企业。
3．被选企业同时应是1995年及以前年度向商业银行贷款形成不良债务的工业企业。有些地位重要、困难很大的企业，时限可以延至1996、1997、1998年。
4．工业企业直接负债方，作为债权转股权的企业，必须具有独立企业法人资格。
5．选择个别商贸企业，进行债权转股权企业的试点。
（二）被选企业必须具备的条件
1．产品品种适销对路（国内有需求、可替代进口、可批量出口），质量符合要求，有市场竞争力。
2．工艺装备为国内、国际先进水平，生产符合环保要求。
3．企业管理水平较高，债权债务清楚，财务行为规范，符合“两则”要求。
4．企业领导班子强，董事长、总经理善于经营管理。
5．转换经营机制的方案符合现代企业制度的要求，各项改革措施有力，减员增效、下岗分流的任务落实并得到地方政府确认。
被选企业必须具备上述条件。凡不具备条件的企业应先行整顿，特别是领导班子达不到要求的，必须进行调整。
三、选择企业的操作程序
1．国家经贸委按照选择范围和条件，严格把关，防止一哄而起。要在征求有关部门意见的基础上，通过双向选择，初步提出企业名单；组织国家有关部门和商业银行到企业调查了解生产经营、资产负债、市场销售、企业管理和内部改革等情况，向金融资产管理公司提出符合条件的企
业的建议名单。商业银行及金融资产管理公司也要向国家经贸委提供被剥离的不良信贷资产企业的情况，并就债权转股权问题交换意见。
2．金融资产管理公司对建议名单中的企业经过独立评审，确认实施债权转股权的企业名单。评审中，要防止行政干预。必要时，可委托国内外中介机构评估、论证。
3．国家经贸委、财政部、中国人民银行对金融管理公司确认的企业债权转股权的条件、方案，联合进行严格审核后，报国务院批准实施。
四、金融资产管理公司与企业的关系
1．金融资产管理公司在债权转股权后，即成为企业的股东，对企业持股或控股，派员参加企业董事会、监事会，参与企业重大决策，但不参与企业的日常生产经营活动。
2．企业按照《中华人民共和国公司法》规定进行改制，并认真建立规范的法人治理结构，重新进行工商注册登记。
3．金融资产管理公司持有的股权，可按有关规定向境内外投资者转让，也可由债权转股权企业依法回购；符合上市条件的企业，可以上市。关系国计民生且国家必须控股的企业，在转让或上市时，要保证国家控股。
五、职责分工
1．国家经贸委综合协调债权转股权的各项工作，组织指导企业制定债权转股权方案和建立现代企业制度。
2．中国人民银行会同财政部对各债权银行及其金融资产管理公司剥离和处置不良资产实施监管。当债权转股权企业在多家商业银行同时贷款时，由最大债权人负责牵头，采取集体工作方式，有效进行债权转股权的工作。
3．财政部会同中国人民银行制定金融资产管理公司不良资产处置考核办法；各级财政部门按企业隶属关系办理债权转股权企业的产权变更登记手续。
各级财政部门要加强对债权转股权企业和社会中介机构的财政监督。企业和社会审计机构必须保证会计财务报表的真实性和完整性。
4．中国证监会依法受理实施债权转股权企业的上市申请，加快审批。
5．各省、自治区、直辖市人民政府要积极支持企业债权转股权工作，涉及企业资产重组过程中分离非经营性资产、职工下岗分流等企业改革事项，要采取措施，确保提供必要的条件。
债权转股权是一项新的政策性很强的工作，没有现成的经验，需要在实践中探索。实施过程中，拟按先易后难、由点到面的原则，集中力量首先抓好几个企业，通过试点取得经验，而后推广，并对本意见加以补充、修改，同时尽快制定和完善有关法规。
国家开发银行不组建金融资产管理公司，其实施债权转股权工作参照本意见办理。



1999年7月30日
我国公司治理结构的法律探讨

倪　毅


[内容摘要] 本文分析了公司治理结构的科学涵义、当前我国公司治理立法现状及存在的主要问题，并从我国国情出发提出了进一步完善我国公司治理结构的几点思考，同时也指出只有建立和完善附合我国国情的公司法人治理结构并保障其有效运行，我国的现代企业制度才能真正建立和顺利施行。
关键词：公司　治理结构　探讨

公司治理结构是公司制度的核心，公司法规范的重点。我们之所以把公司制视为现代企业制度的代名词，关键就在于公司的现代治理结构，通过股东会、董事会、监事会三会之间的权力分立与权力制衡平衡公司内部不同利益主体之间的利益，并在组织制度上最大程度的保证公司的行为理性，避免或减少独断专行的决策给公司带来的损失，实现经济利益的最大化。这几年的实践表明，企业的公司制实行，最重要的环节是建立和完善公司法人治理结构。公司治理结构的本质是解决所有权和经营权相分离而产生的代理问题，因此，公司法人治理结构的核心是处理好作为委托人的股东会的代表董事会与作为代理人的经理之间的关系问题。所以只有公司法人治理结构建立起来并有效运行，现代企业制度才能真正建立起来。现就公司治理结构的有关法律问题作一粗浅的探讨。
一、公司治理结构的法律解释
公司治理结构应包括公司治理制度和公司治理机制两部分。
公司治理制度主要是关于投资者与经营者、经营者与管理者之间委托与控制、评价与监督、激励与约束的公司运行制度，即投资者（所有者） 如何通过立法或法律的形式将自己的资产委托给公司董事会，采取何种途径对公司董事会及其管理层进行控制，如何对经营、管理者经营及业绩进行评价与监督，如何实现对经营者、管理者以及他们之间进行约束和激励的制度安排。它主要包括: （1）治理主体，即谁参与治理。企业治理主体是利益相关者，即与企业公司生死共存亡的个人和团体，如股东、经营者、雇员（工人）和债权人等。（2）治理的客体。治理的一般客体是利益相关者的权责利关系，具体来说是指剩余索取权和控制权以及对经营者的约束和激励问题。（3）治理的手段，主要是法治手段。法治是公司治理的基础。
公司治理机制是指在公司治理结构配置完备的基础上，如何进行运作、运行及相互协调的动态过程。公司治理机制包括公司治理机制所实现的目标、要求和运行模式。公司治理机制实现的目标与公司治理结构配置的目的应是一致的。公司治理机制的目标就是通过促进利益各方（股东、管理层、雇员、债权人等）相互协作，实现利益各方的激励和相容，以达到保护股东的利益及相关利害者利益，保证公司经营目标有效实现。其要求：一是公开；二是公平；三是诚信；四是合法；五是有效。公开、公平、诚信、合法、有效是相互联系的统一整体。
二、我国公司治理结构的立法现状及存在的法律缺陷
（一）我国公司治理结构的立法现状
1993年12月29日，《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）在第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议上获得通过。《公司法》第2条规定：“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”因此，《公司法》仅对有限责任公司和股份有限公司的治理结构进行了规定。此后，1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议，2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议，2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议先后对《公司法》进行了部分修改。根据《公司法》的相关规定，我国有限责任公司和股份有限公司的治理结构是由股东大会、董事会和经理、以及监事会构成的，按照权力机构、业务执行机构和监督机构的权力分立和制衡体制建立的制度体系。尽管我国公司治理结构除了遵循股东大会、董事会、监事会和经理阶层的权力制约关系外，还对职工参与公司内部治理结构进行了“例外”规定，但从《公司法》的规定来看，我国《公司法》在架构公司治理结构时，在很大程度上受着股东本位理念的影响。
为推动上市公司建立和完善现代企业制度，规范上市公司运作， 促进我国证券市场健康发展，2002年1月7日，中国证监监督管理委员会及国家经济贸易委员会发布了《上市公司治理准则》。该准则对我国上市公司的股东大会、董事会、监事会及独立董事制度进行了规定。尽管该准则对我国公司治理结构完善有着积极意义，但准则在性质上仅为行政规章，此外，在适用范围上也只限于上市公司。
《公司法》对我国公司内部治理进行了一定的规定，就外部治理而言，《中华人民共和国证券法》等法律、法规和规章作出了一定程度的规定。但整体而言，我国有关调整公司治理结构的法律规范显得十分薄弱。
（二）我国公司治理结构存在的法律缺陷
《公司法》是我国第一部系统规定公司事项的法律，对我国恢复建立公司制度，推进国有企业公司化改造，保护股东和债权人合法权益，毫无疑问，有着重要作用，其意义应该充分肯定。由于我国公司实践起步较晚、公司法理论研究薄弱、加之《公司法》起草时间仓促等原因，因而《公司法》在公司治理结构方面不可避免地存在缺陷。主要表现如下：
1、股权结构不合理，股东的合法权益保障制度失衡。
《公司法》第104条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”股份公司，特别是上市公司的大部分股权仍由政府持有，国有股和国有法人股占了全部股权的绝大部分，第二大股东的持股量与第一大股东相差悬殊，有国家背景的董事在董事会中占绝对优势。按照《公司法》的上述的规定，中小股东难以通过股东大会对公司实施有效治理，从而导致中小股东对公司的治理缺乏足够兴趣。股权高度集中不仅造成中小股东的合法权益难以得到有效保护，而且导致治理效率低下。
2、股东大会会议制度存在瑕疵。
股东大会是股东直接对公司进行治理的场所，是其行使股东权的表现。《公司法》对股东大会会议制度尽管作了规定，但在设计上不利于中小股东的保护。《公司法》第101条规定：“股东大会应当每年召开一次年会。有下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：（一）董事人数不足本法规定人数或者公司章程所定人数的三分之二时；（二）公司未弥补的亏损达实收股本总额三分之一时；（三）单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时；（四）董事会认为必要时；（五）监事会提议召开时；（六）公司章程规定的其他情形。”股东会议的形式主要有两种：普通股东会议与非常股东会议。《公司法》的上述法条是对非常股东会议的召集请求权的规定，但是，上述法律规范对享有请求权的股东资格、请求权的方式及请求权被拒绝后的补救程序等等均未进行规定，在公司的实际运作中，中小股东很难运用上述公司法规范召集非常股东会议。
3、董事会与执行层之间关系不顺，董事会与经理之间无法形成有效制约监督机制。
现代企业中，股东除保留剩余索取权和少数几项最终完善我国公司治理结构的法律思考的决策权外，已将多项决策权授予董事会行使，从法律层面而言，股东与董事之间的关系是一种委托代理关系，股东为委托人，董事为代理人。在公司治理结构中，董事会成员本着股东的利益最大化、诚信、勤勉工作的原则，就公司重大事务作出独立于管理层的客观判断，对公司经营进行战略指导和对经理层保持有效监督。《公司法》第115条规定：“公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。”由于《公司法》的上述规定，在公司的实际运作中，往往出现董事长兼任总经理的现象，或者出现董事会与执行层高度重合，导致“内部人控制”，董事会与执行层之间应当具备的制约、监督关系很难理顺。
4、对董事会成员的任职条件及监督机制缺乏足够明确规定。
董事会在公司治理结构中处于关键性位置。股东与董事之间的关系属委托代理关系，股东利益，特别是中小股东利益的维护很大部分取决于董事的尽职行为。可是，《公司法》对董事的任职条件却无明确性的规定，未规定专职董事须为股东、须持有一定量的公司股份。由于《公司法》未将董事利益与公司利益紧密挂钩，公司实际动作中出现，对公司不持有股权的董事在职务中缺乏足够的利益驱动力， 导致董事会在公司治理结构中的作用大为降低。此外， 由于《公司法》对董事的监督机制规定不明确，对于董事在执行其职务中给公司造成损害时，公司股东缺乏足够的法律依据进行补救。
5、对监事会制度的设定缺乏操作性。
尽管《公司法》对监事会制度进行了规定，但法律规范过于概括，缺乏操作性，致使监事会在公司治理结构中处境尴尬。如监事会虽有财务监督权，但无业务监督权；虽有事后监督权，但无事前、事中监督权。与设计监事会的初衷比较，《公司法》赋予监事会的职权显然不完整，从而导致所应监督的事项难以落实。根据《公司法》的规定，监事有权纠正董事、经理损害公司利益的行为，有权提议公司召开临时股东大会。当监事的纠正行为与提议行为不能实现时，如何进行有效的补救，《公司法》未作进一步的规定。
三、完善我国公司法人治理结构的几点思考
我国公司治理模式属于内部人治理模式，外部人治理模式在我国受到限制，但外部人模式的合理因素，我们应该借鉴。目前，我国建立产权交易市场的条件已经成熟，因此，在公司治理模式上我们应该采取折衷方式，将内部人治理模式与外部人治理模式进行选择的同时，还应考虑当前国际有关公司治理的新的情况，借鉴其合理的因素，不断加以完善。
第一，必须确保所有者到位。建立有效的公司治理结构的关键，首先要使所有者在公司治理结构中到位，真正使所有者能够有效的行使对公司的最终控制权。具体而言， （1）要确保所有者代表在公司中行使所有者的权利。（2） 加快股权结构多元化改造步伐。使各产权代表人从维护自身利益的角度，达到相互制约、相互监督，实现对公司控制的目的。
第二，明确股东会的法定职权，保障股东权利行使到位。公司治理结构要求必须保护股东权益，而股东权益的保护要求股东能够通过公司治理有效的行使对公司的控制权。虽然我国公司法对股东的权利作了明确的规定，但股东会往往流于形式。为更好的解决公司内部人控制问题，避免多数股东以及董事会垄断股东会，保护少数或小股东的权利，建议赋予股东以提案权。为提高股东监督权的实际效果，从法律上要明确规定并切实保障所有股东均真正享有知情权、查阅帐薄权这两项重要权利。同时，还要从法律上完善股东的质询权运作机制，即股东在股东大会上请求董事会或监事会对会议事项中的有关问题进行说明，及对公司日常活动进行质询的权利，并从法律上规定董事、监事附有书面说明的义务。
第三，健全董事会制度。为使董事会更好地发挥职能，建议进一步明确董事会与经理之间的权限。削减经理的权限，增强董事会的权限。明确规定董事会具有监督业务的权利。建议在董事会内部分离执行职能与监督职能。借鉴国外经验，依法将董事会分为内部董事和外部董事两部分。内部董事是公司的专职董事，具体负责业务执行，外部董事是兼职董事，为银行、财务、管理方面的专家，负责监督业务执行情况。由于外部董事负有监督职责，为更好地使其履行职责，应出台或修改《公司法》对外部董事资格的规定，如必须是某一方面的专家或就任前与公司没有利害关系等。同时对经理兼任董事作出严格的限制性规定，以防不当利用。
第四，扩大监事会的监督职权，强化监事的监督意识，更好地发挥监事的监督作用。《公司法》应当细化监事会组成人员的选任条件，建议从有效发挥监督权能的角度来考量，一是监事会组成人员要专业化。只有做到专业化，才能更好地发挥监督作用，监事会成员主要应由懂法律、会计、审计的专业人员担任。增加外部监事的规定，从法律上规定外部监事的数量或在监事会中的比例。二是在职权上增加规定监事享有:听取董事报告权；每个监事独立行使监督权；调查权，即监事可随时检查公司财务和营业报告，调查公司的业务及财产状况；监事会提议召开临时股东会，遭到拒绝后，可规定监事会可在60 天期间届满后自行召集会议；监事可以代表公司起诉违法的董事、经理。三是严格监事监督责任。规定监事疏于履行监督职责或有恶意或重大过失，给公司或第三人造成损失的，要给予赔偿并承担连带责任。
第五，加强重大利害相关者??职工参与公司治理的力度。公司利害相关者除股东以外，还包括公司的职工、债权人、供应商、顾客以及社会等。其中，公司的职工是最重要的利害相关者。公司职工虽然没有对公司投入物资资本，但只要他们的人力资本具有一定程度的专用性，那就意味着他们对公司有长期投入，并承担着投入的风险，因此，公司经理层也要对他们负责。
第六，正确处理企业普遍存在的“新老三会”关系。“新老三会”的矛盾，是当前按照《公司法》要求进行公司制改造过程中不少全民、集体所有制企业普遍存在的问题。“老三会”即党委会、职代会、工会，是按照《全民所有制工业企业法》规定而设立的国有企业组织制度，“新三会”即股东（大）会、董事会、监事会，是按照《公司法》规定设立的公司组织制度。公司制改造以后，“新老三会”机构交叉重叠，产生矛盾和冲突。要解决这个问题应当除在法律上规定职工进入董事会和监事会的资格外，主要是妥善处理好党组织与董事会、监事会及总经理之间的关系。虽然2005年修订的《公司法》第19条规定：“在公司中，根据中国共产党党章的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。”这一规定反映了企业党建工作的基本要求，但本人觉得仍过于原则。新形势下党组织在企业中要重新定位，特别是在国有（含控股）公司企业中，既要坚持党的领导并保证党的方针、政策在企业中得到有效的落实，同时又要符合公司治理要求，不干预企业经营，协调好与公司董事会、监事会以及总经理之间的关系。还应当通过立法努力建立一套符合我国国情和适应现代企业制度要求、保证党组织发挥政治核心作用的工作机制，建立健全发挥党组织政治核心作用、参与企业重大问题决策的体制和机制，使党的建设在企业中更具活力和生命力，也充分体现出有中国特色的现代企业制度。
第七，提高经营管理人员的法律意识，树立良好的法治观念，以期提高经营管理人员的依法管理水平。依法治国的过程就是使全社会形成法律秩序的过程。历史证明，单纯依靠法律和国家的强制力推行法律，国家和法律都是短命的。同样公司企业法律的实施也是如此，只有广大经营管理人员真正理解法律所体现的价值观，理解法律在保护主体权利和自由、维护社会秩序中的作用，才会有守法和法律监督的自觉性。同时，只有具备足够的法律知识，充分了解法律规范的内容，经营管理人员才有可能正确地行使权利和履行义务，才能提高依法管理经营公司企业的水平和能力。
第八，加强执法力度，维护市场的有效竞争，建立规范有效的市场秩序，为企业创造良好的公平竞争环境。

[1]崔勤之．对我国公司治理结构的法理分析．法制与社会发展，1999，2．
[2]王治宇，吕来明．新编公司法教程．北京：中央民族大学出版社，1995．
[3]雷涵．我国公司法人机关权力制衡机制的公司法完善．法律科学，1997，6．
[4]万翮．完善我国公司治理结构的法律思考．企业经济，2002，12．
[5]仇澄．对公司治理结构的法律思考．苏州丝绸工学院学报．2001,12．